التدابير الوقتية والتحفظية في التحكيم التجاري

 

بقلم/ سفيان الأحمدي محكم تجاري مصرح لدى محكمة الإستئناف بالحسيمة المغرب

تمهيد... ان المحكم ليس موظفا عموميا بمعنى انه قاضي غير حاكم (نظام الحاكمية) الدي يرتبط باحتكار الدولة للقضاء العمومي (مبدأ عمومية القضاء) وبين نظام المحكم وحقيقة وظيفته القضائية المستمدة من إرادة الخصوم فهدا

المعيار لا ينكرعن المحكم نظام القاضي غير الحاكم لأن التحكيم هو قضاء خاص والمحكم فرد من الخواص ويختاره الخصوم ولا ينتصب للقضاء على وجه الدوام.
المفهوم العام لمصطلح الإجراءات الوقتية والتحفظية رغم اختلاف فقهاء التحكيم التجاري حول توحيد تعريف جامع وموحد للتدابير الوقتية والتحفظية والتي تعتبر واحدة من اكتر المسائل غموضا حتى ظهور قانون الاونيسترال وبالضبط تعديلات 2006 والتي قامت على أساس الإجراءات الوقتية بالأساس.
نصت المادة 17- 2 من قانون الاونيسترال النموذجي المعدل على انه أي تدبير وقتي سواء أكان في شكل قرار او في شكل اخر وبموجبه تأمر هيئة التحكيم أحد الطرفين في أي وقت يسبق القرار التحكيمي الدي يفصل نهائيا في النزاع بما يلي:
1 إبقاء الحال على ما هو عليه وإعادته لما كان عليه
 
2 اتخاد اجراء وقتي يمنع حدوث ضرر حالي أو وشيك أو يمس التحكيم نفسه
 
3 توفير وسيلة للمحافظة على الموجودات التي بواسطتها يمكن ضمان تنفيذ قرار تحكيمي لاحق
 
4 المحافظة على الأدلة التي تكون هامة وجوهرية في حل النزاع
 
 
طبيعة التدابير الوقتية والتحفظية في التحكيم التجاري:
سلطة المحكم لأتخاد التدابير الوقتية
خصائص وشروط التحكيم الاستعجالي
الحدود الاتفاقية لسلطة المحكم
الاختصاص التحكيمي
الحدود القانونية لسلطة المحكم
شروط ممارسة المحكم لولايته في الامر بالتدابير المعجلة
 
خصائص وشروط التحكيم الاستعجالي
​الاختصاص التحكيمي:
من خلال عنوان الموضوع يتضح ان المحكم يمتلك سلطة اصدار أوامر وقتية وتحفظية فضلا عن النظر في موضوع النزاع موضوع اتفاق التحكيم.
يستمد الاختصاص التحكيمي الاستعجالي طبيعته من الخصائص المميزة لقضاء التحكيم باعتباره نظاما قضائيا شاملا ومستقل بداته مبني على سلطان الإرادة في اختيار واسناد اختصاص جهة قضائية وسلبه من أخرى.
هل يرجع الاختصاص الى التحكيم نفسه كقضاء مستقل ومواز أم يرجع الى قضاء الدولة كقضاء أصيل ووصي منتدب على التحكيم. لم يتأخر الجواب على هده الإشكالية وجاء مستندا الى طبيعة التحكيم وذاتيه والى مبادئ المنطق الاجرائي قاطعا بدلك مسلمات عوار ودونية التحكيم واخراجه عن وصاية القضاء العمومي.
الفصل 327-15 قانون رقم :08.05 ق م م يجوز للهيئة التحكيمية ما لم يتفق الأطراف على غير دلك ان تتخذ كل تدبير مؤقت أو تحفظي تراه لازما في حدود مهمتها.
 
شروط ممارسة المحكم لولايته في الامر بالتدابير المعجلة:
الأمر باتخاذ الاجراء الوقتي وجب ان يكون بناءا على طلب أحد طرفي اتفاق التحكيم تأصيلا بقانون التحكيم المغربي المسطري خلاف قانون التحكيم الاماراتي والسوري وكدلك قانون التحكيم الفدرالي الأمريكي والتي تعتبر اتفاق التحكيم كافي كشرط اتخاد أي اجراء وقتي او تحفظي دون التنصيص على دلك سواء في القانون المسطري الوطني او الاجرائي متال دلك القانون الاجرائي لغرفة التحكيم بباريس او غرفة لندن للتحكيم كدلك التحكيم امام محكمة الاوكسيد والتي تعتبر مجرد اللجوء لها شرط كافي لأتخاد المحكم أي اجراء وقتي او تحفظي.
 
سلطة المحكم لأتخاد التدابير الوقتية
الحدود الاتفاقية لسلطة المحكم:
تماشيا مع عقدية التحكيم والتي يعتبر اتفاق التحكيم أحد اهم عناصرها. وهده الحدود تقسم الى حدين:
-الالتزام بالفصل في موضوع النزاع.
-الالتزام بعدم تجاوز موضوع النزاع.
على المحكم ان يلتزم بعدم الخروج عن المهمة التحكيمية بموجب اتفاق التحكيم مع إمكانية اتخاد تدابير وقتية ترى الهيئة انه من المناسب اتخادها لتسهيل مرور الحكم التحكيمي.
 
الحدود القانونية لسلطة المحكم:
الالتزام بالمسطرة التواجهية والحضورية ارتباط الاجراء الوقتي بموضوع النزاع مع الالتزام بقواعد الاسناد في ميدان التحكيم المطبقة على موضوع النزاع (عقد فيديك. قانون الاستيراد. القانون التجاري او الإداري)
التدابير الوقتية والتحفظية تكون قبل صدور القرار التحكيمي لتسهيل صدوره ولا تدابير وقتية بعد صدور الحكم التحكيمي ومن أبرز هده التدابير المستعجلة على سبيل المتال:
-الحجز على الأرصدة البنكية كضمان التنفيذ
-تعين حارس على المنشأة لعدم ضياع الأدلة
 
ولقيام هده التدابير الوقتية يلزم توفر الشروط الأربعة التالية:
 
1 الضرورة والاستعجال
2 وجود خطر محدق
3 الجدية او وجود نزاع موضوعي قائم او على وشك الوقوع
4 وجود حق ظاهر يمكن استجلائه من ظاهر المستندات لمنح التدبير دون المساس بجوهر بمضوع جوهر النزاع.
 
 
تصنيف التدابير الوقتية والتحفظية:
 
تدابير غيابية
تدابير حضورية
عدم المواجهة كمبدأ أساسي
مسطرة التواجهية والحضورية
سرعة الإجراءات
تصدر في شكل حكم تحكيمي عادي
تصدر في شكل أمر تحكيمي
او امر تحكيمي(امر اجرائي)
 
 
القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي للجنة الأمم المتحدة:
 
وقد اعتمدت الأونسيترال، في شهر يوليوز 2006، تعديلات على المواد 1 (2) و7 و35 (2)، كما اعتمدت الفصل الرابع ألف الجديد لكي يحل محل المادة 17، والمادة 2 ألف الجديدة. ويقصد بالصيغة المنقحة للمادة 7 أن تُحدّث الشرط المتعلق بشكل اتفاق التحكيم لكي يوافق ممارسات العقود الدولية على نحو أفضل. ويرسى الفصل الرابع ألف المستحدث نظاما قانونيا أشمل للتعامل مع التدابير المؤقتة التي تتخذ دعما للتحكيم. واعتبارا من عام 2006، أصبحت الصيغة المعيارية للقانون النموذجي هي صيغته المعدّلة. ويستنسخ أيضا النص الأصلي لعام 1985 نظرا إلى وجود العديد من التشريعات الوطنية التي سُنّت استنادا إلى هذه الصيغة الأصلية
 
 
 
التشريعات القانونية دات الصلة:

القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي للجنة الأمم المتحدة للقانون الدولي(الأونسيترال) (بصيغته التي اعتمدتها لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي في 21 حزيران / يونيو 1985م، والمعدل في عام 2006م) والمذكرة الايضاحية الصادرة من أمانة الأونسيترال بشأن القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي لعام 1985بصيغته المعدلة، والمرفقة بهذا القانون
قانون التحكيم المسطري المغربي قانون رقم 08.05 المعدل لسنة 2007
قانون التحكيم البحريني رقم (9) لسنة 2015م المنشور في الجريدة الرسمية في مملكة البحرين, العدد 3217- الخميس 9 يوليو 2015م
قانون التحكيم المصري رقم (27) لسنة 1994م
قانون التحكيم اليمني النافذ رقم(22) لسنة 1992م والمعدل بالقانون رقم 32 لسنة 1997م والمنشور في الجريدة الرسمية العدد (7), الصادر بتاريخ 15/4/1997م
مشروع قانون تحكيم اليمني لسنة 2007م الذي اعدته لجنة العدل والأوقاف
قانون المرافعات المدنية والتجارية المصري لعام 1968م وتعديلاته