لقد كرس المشرع التونسي منذ صدور مجلة الأحوال الشخصية بتاريخ 13 أوت 1956 نظام التفرقة في الأموال بين الزوجين (1) وذلك تحت تأثير قواعد الفقه الإسلامي حيث اقتضى الفصل 24 م ا ش انه: "لا ولاية للزوج على أمول زوجته الخاصة بها .
و مع ذلك فقد أحدث المشرع التونسي مؤسسة خيار الشرط الذي يمكن للزوجين اختيار نظام مالي مخالف يتفقان على بنوده بكل حرية (2) وذلك من خلال الفصل 11 م ا ش الذي ينص انه " يثبت في الزواج خيار الشرط و يترتب على عدم و جوده أو مخالفته إمكان طلب الفسخ بطلاق من غير أن يترتب على الفسخ أي غرم إذا كان الطلاق قبل البناء ".
ولكن مؤسسة خيار الشرط وقع تجاهلها وأصبحت عقيمة, و حرصا من المشرع على إرساء نظام مالي بديل لنظام التفرقة في الأموال ,نظرا لتطور المجتمع و مساهمة الزوجة في الإنفاق على الأسرة و مشاركتها لزوجها في تسيير شؤون الأسرة و اقتناء الممتلكات فصدر القانون عدد 94 لسنة 1998 المؤرخ في 9 نوفمبر 1998 المتعلق بنظام الاشتراك في الأملاك بين الزوجين و يندرج هذا القانون تحت مبدأ التعاون بين الزوجين و الوحدة الاقتصادية للأسرة إضافة إلى تقوية الرابطة بين الزوجين بإحلال العدالة و التوازن في الحقوق (3).
ونظام الاشتراك في الأملاك هو نظام اختياري يجوز للزوجين اختياره إما صلب عقد الزواج أو في وقت لاحق بمقتضى كتب مستقل .
و الأملاك المشتركة حسب الفصل 10 من قانون 9 نوفمبر 1998 هي العقارات المكتسبة بعد الزواج أو بعد إبرام عقد الاشتراك و تم حصرها في العقارات المخصصة لاستعمال العائلة أو لمصلحتها سواء كان الاستعمال مستمرا أو موسميا أو عرضيا.
و تعد مشتركة بالتبعية توابع ذلك العقار و غلته مهما كانت طبيعتها , كما تعد مشتركة الديون و الأعباء المترتبة عن اكتساب ملكية المشترك أو استغلاله (4)
و يخرج عن نطاق الأملاك المشتركة :
- الأملاك العقارية الفلاحية و العقارات المعدة لاستعمال مهني بحت و العقارات التي انجرت ملكيتها بوجه الإرث أو الهبة أو الوصية.
- المنقولات حيث لم يتعرض لها المشرع صراحة صلب القانون .
- المهر لا يدخل في الأملاك المشتركة و يبقى خاصا بالزوجة (5).
كما أكد الفصل 3 من قانون 9 نوفمبر 1998 على أن اختيار نظام الاشتراك في الأملاك لا يمكن أن يؤدي إلى المساس بقواعد الإرث.
نظام الاشتراك في الأملاك هو نظام اختياري في القانون التونسي و يبقى نظام التفرقة في الأملاك هو المبدأ , و قد أجاز المشرع للأزواج تغيير نظام أملاكهم بعد مرور عامين على الأقل من تاريخ إقامته. و تجدر الإشارة انه إذا كان المشرع التونسي قد جعل من نظام التفرقة في الأملاك بمثابة القانون العام للعلاقات المالية بين الزوجين , فان المشرع الفرنسي قد كرس نظام الاشتراك في الأملاك و اعتبره بمثابة القانون العام للعلاقات بين الزوجين و مجرد سكوت الزوجين بخصوص اختيار النظام المالي المنظم لحياتهما الزوجية يعني خضوعهما بالضرورة لنظام الاشتراك(6).
عدل الإشهاد هو مأمور عمومي من بين مهامه تحرير عقود الزواج ,و إدراج النظام المالي المختار من طرف الأزواج يعتبر من بين التنصيصات الوجوبية . فكما يتحقق عدل الإشهاد من وقوع الإيجاب و القبول بين الزوجين و رضائهما بالزواج الرضاء التام ,فانه ملزم بان يتلقى تصريح الزوجين لاختيارهما النظام المالي المناسب لهما ( المبحث الأول ) .كما أن عدل الإشهاد هو المكلف كذلك بتحرير عقود التصرف في الأملاك مطالب بالتثبت من النظام المالي للمتعاقد الذي يرغب في التصرف في أملاكه العقارية ( المبحث الثاني ) .
*** المبحث الأول : التنصيص على النظام المالي للزوجين
اغلب عقود الزواج التي يبرمها عدل الإشهاد تقع أما في محل سكنى الزوجة أو بقاعات الأفراح وفي حالات قليلة بمكتبه, وعدل الإشهاد مطالب بالتثبت من تحقق الشروط القانونية لإبرام عقد زواج صحيح ,ومطالب بتضمين جميع التنصيصات الوجوبية , ومن بينها التنصيص على النظام المالي للزوجين ( فقرة أولى ), كما انه مطالب بالتنصيص على النظام المالي للزوجين في كتب لاحق ومستقل حسب إرادة الأطراف ( فقرة ثانية ).
+++ الفقرة الأولى: التنصيص صلب عقد الزواج
إن عدل الإشهاد باعتباره محرر عقد الزواج مطالب بتضمين ما يختاره الزوجان للنظام المالي الذي يناسبهما , هذا التنصيص يستوجب تذكيرهما بأحكام الفصلين الأول و الثاني من قانون 9 نوفمبر 1998و ذلك تطبيقا لأحكام الفقرة الأولى من الفصل 7 من قانون 9 نوفمبر 1998 الذي اقتضى أنه "يجب على المأمور العمومي المكلف بتحرير عقد الزواج أن يذكر الطرفين بأحكام الفصلين الأول و الثاني من هذا القانون وأن ينص على جوابهما بالعقد ".
وجاء بالفصلين الاول والثاني ما يلي :
الفصل الأول : " نظام الاشتراك في الأملاك هو نظام اختياري يجوز للزوجين اختياره عند إبرام عقد الزواج أو بتاريخ لاحق. و هو يهدف إلى جعل عقار أو جملة من العقارات ملكا مشتركا بين الزوجين متى كانت من متعلقات العائلة ".
الفصل الثاني : " إذا صرح الزوجان بأنهما يختاران نظام الاشتراك و الأملاك فإنهما يخضعان إلى أحكام هذا القانون, إلا انه يحق لهما الاتفاق على توسيع نطاق الاشتراك بشرط التنصيص على ذلك صراحة بالعقد "
هذا الواجب المحمول على عدل الإشهاد يطرح بعض التساؤلات :
أولا : هل يكتفي عدل الإشهاد بتذكير الأزواج بأحكام الفصلين الأول و الثاني من القانون المذكور؟
في الحقيقة لا نتصور أنه يمكن الاكتفاء بتذكير الأزواج بالفصلين المذكورين لأن الأزواج لا يمكنهما اختيار نظام الاشتراك في الأملاك إلا عن فهم و إدراك لفحوى قانون 9 نوفمبر 1998.(7)
أن التذكير بالفصلين المذكورين يعني تلاوتهما و شرح إحكامهما مما يستوجب بيان المقصود من بعض المصطلحات و الالفاض, من ذلك على سبيل المثال بيان المقصود بالقول أن العقارات تعتبر ملكا مشتركا متى كانت من متعلقات العائلة, مما يحيلنا إلى شرح الفصل 10 والفصل 11 , وهكذا يتوسع عدل الإشهاد في التذكير و الشرح بقدر ما قد يطرحه الفصلان الأول و الثاني من تساؤلات و استفسارات.
ثانيا: في حالة تردد الزوجان في اختيار نظام مالي يناسبهما و عدم استقرارهما على قرار موحد ,هل يجوز لعدل الإشهاد التدخل و التأثير على الزوجين ؟
إن عدل الإشهاد هو مأمور عمومي مكلف بتحرير عقد الزواج و التذكير بالفصلين الأول و الثاني من قانون 9 نوفمبر 1998 ليختار الزوجان النظام المالي الذي يرغبان فيه بكل وعي و إدراك ورضاء تام , فإذا لم يتوصلا إلى اخذ قرار حاسم فان عدل الإشهاد يذكرهما بأن سكوتهما أو عدم الإفصاح صراحة على اختيارهما لنظام الاشتراك يعد قبولا منهما لنظام التفرقة في الأموال طبقا لما اقتضاه الفصل 7 من نفس القانون (
كما يذكرهما أن خضوعهما لنظام التفرقة في الأموال لن يكون أبديا حيث يجوز لهما في وقت لاحق اختيار نظام الاشتراك و لكن بعد مرور عامين كاملين.
فعدل الإشهاد مطالب دوما بالحياد التام و توثيق ما يتلقاه من حرفائه بكل نزاهة و أمانة و الحرص على أن يكون اختيار الزوجين نابع عن وعي و فهم و دراية تامة.
ثالثا : يجدر التنبيه أن عقد الزواج في اغلب الحالات يقع إبرامه في محل سكنى الزوجة أو في قاعات الأفراح , فهو العقد الوحيد الذي يبرم تحت الأضواء و عدسات الكاميرا و في أجواء احتفالية و حماسية و بحضور المدعوين وحتى المتطفلين , .فهل يمكن في هذه الظروف الخاصة التمكن من إفهام الزوجان كل ما يتعلق ببنود عقد الزواج و نظام الاشتراك في الأملاك ؟
في الحقيقة يصعب ذلك لأن الأجواء الاحتفالية عموما تمنع العروسين من التركيز فكل واحد منهما يعبر بكل صراحة عن قبوله التزوج بالطرف الأخر, أما بخصوص موضوع النظام المالي فانه يتعذر احيانا اتخاذ قرار ملائم إلا إذا كان للزوجان دراية كافية و مسبقة بالقالنون المنظم لنظام الاشتراك .
و عدل الإشهاد إدراكا منه لهذه الوضعية الدقيقة فانه يغتنم حضور المقبلين على الزواج بمكتبه ( للاستفسار عن الوثائق المطلوبة لإبرام عقد الزواج و تحديد موعد لذلك ) فيجيب عن كل استفساراتهم بكل طيب خاطر و بكل نزاهة, فإذا حل موعد إبرام العقد كانا على استعداد ذهني لاختيار النظام المالي المناسب لهما.
و يجوز لأحد الزوجين توكيل من يشاء (9) على أن يكون التوكيل بحجة رسمية كما انه لا يصح التوكيل على الزواج إلا إذا تضمن صراحة رأي الموكل في مسالة الاشتراك من عدمه (10).
و هنا يطرح السؤال التالي : اذا لم يتضمن التوكيل صراحة راي الموكل في مسالة الاشتراك من عدمه , هل يرفض عدل الإشهاد اعتماد هذا التوكيل و يعتبره باطلا أم يعتبر عدم تنصيص التوكيل على النظام المالي سكوتا يترتب عليه التنصيص صلب عقد الزواج على اختيار الطرفين لنظام التفرقة في الأملاك ؟
في هذه الحالة يتجه في نظرنا رفض التوكيل لأن التنصيص على مسألة الاشتراك من عدمه شرط صحة وبالتالي يعتبر توكيلا باطلا ولا يعتد به (11).
و قد يكون احد الزوجين قاصرا و القاصر لا يمكنه الزواج إلا بإذن قضائي يصدر عن رئيس المحكمة الابتدائية و إذا وقع خلاف بين القاصر ووليه أو أمه حول اختيار نظام الاشتراك في الأملاك فان القاضي هو الذي يفصل في هذه المسالة, و بالتالي يتضمن الإذن القضائي السماح للقاصر بالزواج والحسم في مسالة اختيار نظام الاشتراك من عدمه.
بعد التذكير بالفصلين الأول و الثاني من قانون 9 نوفمبر1998 و الإجابة عن استفسارات و تساؤلات الزوجين حول هذا القانون فان الخيار يبقى للزوجين .
و اختيارهما سيكون كالتالي :
- أما أن يختارا نظام الاشتراك في الأملاك و تبعا لذلك سوف يخضعان لأحكام القانون المنظم له ,و نظام الاشتراك إما أن يكون مضيقا أو موسعا.و إذا اختارا صراحة نظام الاشتراك الموسع فان عدل الإشهاد يطالبهما بان يحددا بكل وضوح و دقة مجال هذا الاشتراك الموسع إن كان يشمل جميع الأملاك العقارية بمختلف أنواعها و إن كان يشمل العقارات المتأتية من هبة أو ارث أو وصية و إن كان يشمل العقارات المكتسبة قبل تاريخ الزواج.
أما أن يختارا نظام التفرقة في الأملاك , وتبعا لذلك يكون لكل واحد منهما ذمته المالية المستقلة.
+++ الفقرة الثانية: التنصيص بكتب لاحق
إن قانون 9 نوفمبر 1998 بتسم بالمرونة حيث أنه من ناحية لم يفرض نظام الاشتراك و إنما جعل منه نظاما اختياريا يمكن أن يختاره الزوجان كبديل عن نظام التفرقة في الأملاك , و من ناحية أخرى أجاز الاتفاق على تغيير نظام الأملاك أو تعديله.
جاء بالفصل 21 من قانون 9 نوفمبر 1998 ما يلي : " يجوز للزوجين أن يتفقا على تغيير نظام أملاكهما بعد مرور عامين على الأقل من تاريخ إقامته و يجب أن يحرر في ذلك حجة رسمية.
و لا يعارض الغير بذلك الاتفاق إلا بعد الحصول على مصادقة رئيس المحكمة الابتدائية لمقر إقامة الزوجين عليه و القيام بالأشهارات القانونية اللازمة من إدراج بدفتر الحالة المدنية للزوجين و ترسيم بإدارة الملكية العقارية على النحو المبين بالفصلين 7 و 15 من هذا القانون "
نلاحظ أن تمكين الزوجين من تغيير نظام أملاكهما لها فوائد عديدة :
- هناك أزواج ابرموا زواجهم قبل صدور قانون 9 نوفمبر 1998 , و طبعا لم يكن لهم من خيار سوى الخضوع لنظام التفرقة في الأملاك , خاصة و أن مؤسسة خيار الشرط لم تحقق نتائج مرجوة و بقيت عقيمة , وبالتالي هذا القانون يمكنهم من الدخول في نظام الاشتراك .
- الأزواج الذين اختاروا نظام التفرقة في الأملاك زمن إبرام عقد الزواج ثم تبين لهم سوء تقديرهم للأشياء أو أن ظروفهم الاجتماعية و الاقتصادية قد تحسنت مما يدعو إلى التفكير في تبني نظام الاشتراك في الأملاك .
- قد يختار الأزواج نظام الاشتراك في الأملاك ثم يقرروا بعد مدة الرجوع في هذا الاختيار و الخضوع لنظام التفرقة في الأملاك
- كما يمكن للزوجين اختيار نظام الاشتراك في الأملاك ثم يترائى لهم تعديله إما بالتوسيع أو بالتضييق.
و يشترط المشرع لتحرير كتب لاحق :
أولا: أن يكون الكتب بحجة رسمية يحررها عدل الإشهاد نظرا لما توفره الحجة الرسمية من ضمانات و رفع لكل لبس و تجنب التدليس أو التغرير من احد الزوجين(12).
ثانيا: إن تغيير نظام الأملاك لا يتم إلا بعد مرور عامين , سواء تعلق الأمر باتفاق أصلي لاحق(التغيير من التفرقة إلى الاشتراك أو من الاشتراك إلى التفرقة ) أو باتفاق تعديلي باتجاه التوسيع أو التضييق.
ثالثا: إن الكتب اللاحق لا يعارض به الغير إلا بعد مصادقة رئيس المحكمة الابتدائية والقيام بالاشهارات اللازمة .
عند إبرام الكتب اللاحق يتحقق عدل الإشهاد من أن اختيار الزوجين لنظام الاشتراك نابع عن رضاء تام و سلامة إرادة.
و إذا شمل الاتفاق التوسيع في مجال الاشتراك فانه يحرص على أن يكون تصريحاتهما واضحة و دقيقة رفضا لكل غموض أو لبس(13)
نلاحظ انه بعد اختيار نظام الاشتراك في الأملاك بعقد الزواج , و بعد مرور عامين قد يفكر احد الزوجين في الخروج من هذا النظام و يتبنى نظام التفرقة و لكن يجابه برفض القرين تحرير اتفاق لاحق في الغرض.
و قد يطلب هذا الطرف المشورة من عدل الإشهاد , و هذا الأخير يذكره بان الكتب اللاحق هو عقد ملزم للطرفين يستوجب حضورهما و أبداء رغبتهما في الخروج من نظام الاشتراك بإرادة حرة و سليمة و رضاء تام.
و ما على هذا الطرف إلا محاولة إقناع قرينه بضرورة الرجوع في الاشتراك .
فان لم يفلح في مسعاه فليس له إلا اللجوء إلى القضاء لطلب إنهاء حالة الاشتراك وفق أحكام الفصل 20 من قانون 9 نوفمبر 1998 الذي ينص انه : " إذا ما تصرف احد الزوجين في الأملاك المشتركة أو أدارها بشكل من شانه أن يعرض مصالح قرينه أو مصالح العائلة إلى التلف , فللزوج الأخر أن يطلب من المحكمة الحكم بإنهاء حالة الاشتراك ", و لكن على الطالب في هذه الحالة أن يثبت للمحكمة أن قرينه قد تصرف في الأملاك المشتركة أو أدارها بشكل من شانه أن يعرض مصالحه أو مصالح العائلة إلى التلف.
و لكن بعض الأزواج يتجهون إلى طرق تحيلية للتهرب من التزامات نظام الاشتراك و ذلك عندما يقبلون على شراء عقار سكني و يرغبون بالاستفراد بملكيته حين يرفض الزوج الأخر الاتفاق على الخروج من حالة الاشتراك . حيث يلجأ في الأصل إلى شراء عقار باسم والده أو والدته ليقع التفويت فيه فيما بعد لفائدته بمقتضى عقد هبة لان العقار الموهوب هو خارج عن مجال الأملاك المشتركة بين الزوجين (14) .
كما نلاحظ أن بعض الأزواج يختارون نظام التفرقة في الأملاك بكل قناعة, ولكن هذا النظام لا يمنعهما من الاشتراك في الأملاك العقارية حيث كلما توفرت لهما الإمكانيات المادية الكافية فأنهما يبرمان عقد شراء محل سكنى إنصافا بينهما على الشياع و يتعاونان على دفع ثمنه.
يجدر الإشارة أن عدل الإشهاد مطالب بعد تحرير عقد الزواج أن يوجه في ظرف شهر من تاريخ تحرير العقد إلى ضابط الحالة المدنية بمنطقته إعلام زواج و يعاقب بخطية مقدارها عشرة ألاف فرنك إن خالف هذا الواجب (15).ويعاقب بخطية قدرها مائة دينارا إذا اغفل تذكير الطرفين بأحكام الفصلين الأول والثاني أو اغفل التنصيص عن النظام المالي الذي وقع عليه الاختيار.كما انه مطالب أيضا بتوجيه مضمون من الحجة الرسمية و مضمون من الكتب اللاحق إلى ضابط الحالة المدنية في اجل عشرة أيام من تحريرها (16) و إلا يكون عرضة لخطية مقدارها مائة دينار(17).
*** المبحث الثاني: التثبت من النظام المالي للزوجين في حالة التصرف في الأملاك المشتركة
عدل الإشهاد لا يحرر فقط عقود الزواج وإنما يحرر جميع العقود والاتفاقات و الكتائب عدى ما استثناه القانون صراحة ,وبمناسبة تحرير عقود التصرف في الأملاك العقارية المشتركة , فان عدل الإشهاد مطالب بالتحري في النظام المالي للمتعاقد, وذلك اثناء قيام الاشتراك ( فقرة أولى ) و عند انقضاء الاشتراك ( فقرة ثانية ) من اجل تقديم النصح للمتعاقد ومن اجل تحرير عقود تامة الموجبات القانونية .
+++ الفقرة الأولى: أثناء قيام الاشتراك
في حالة التصرف في الأملاك المشتركة و خاصة بالتفويت فيه سواء كان التفويت بمقابل أو بدون مقابل ,فان عدل الإشهاد يحرص باعتباره محرر للعقود بالحجة الرسمية , من التثبت من النظام المالي للمتعاقد. و يختلف التثبت حسب نوع العقار إن كان مسجلا أو غير مسجل.
بالنسبة للعقار المسجل فان تحرير العقد يهدف لتوثيق إرادة الأطراف و لتمكينها من الحصول على ترسيم الصك بالسجل العقاري (18) و على عدل الإشهاد قبل تحرير العقد احترام مقتضيات الفصل 377 ثالثا م ح ع . و يعتبر الاطلاع على الرسم العقاري أهم خطوة ضرورية يقوم بها عدل الإشهاد قبل تحرير العقد. فالاطلاع على الرسم العقاري يمكن من معرفة الحالة القانونية للعقار و التأكد من عدم وجود أي مانع قانوني للتحرير( 19) و المقصود بالمانع القانوني للتحرير هو " كل ما من شانه أن يجعل العقد المحرر غير قابل للترسيم و ذلك سواء من الناحية الشكلية كوجود اختلاف بين البيانات المرسمة و ما ورد بالصك أو من الناحية الأصلية كأن يكون المتصرف في حقه ليس بمالك مرسم أو أن انجرار ملكيته غير معلوم أو أن الحق الذي يتصرف فيه لا يتطابق من حيث نسبته أو من حيث طبيعته مع بيانات الرسم العقاري, أو أن يكون العقار موضوع التعاقد محجر التعامل عليه لوجود عقلة عليه أو لتسليط قيود احتياطية أو شرط سقوط حق لفائدة احد الهياكل التابعة للدولة و بصفة عامة كل ما من شأنه أن يعيق الترسيم"(20).
و إذا تبين لعدل الإشهاد من خلال اطلاعه على الرسم العقاري أن المتعاقد متزوج حسب نظام التفرقة في الأملاك فلا يوجد أي إشكال من هذه الناحية لان المتعاقد له كامل الحرية في التصرف في أملاكه دون ضرورة التوقف على موافقة القرين.
أما إذا تبين أن المتعاقد متزوج حسب نظام الاشتراك في الأملاك , فعلى عدل الإشهاد الالتزام بموجبات الفصل 17 من قانون 9 نوفمبر 1998.
الذي يفرض رضا كلا الزوجين في أعمال التصرف التالية :
- التفويت في المشترك أو إنشاء الحقوق العينية عليه
– كراء المشترك للغير لمدة تفوق الثلاثة أعوام أو تجديد كرائه بما يجعل مجمل مدة الكراء يتجاوز الثلاثة أعوام.
-التبرع بالمشترك أو بشيء منه
و عدل الإشهاد ينبه المتعاقد بمناسبة تحرير عقد البيع مثلا بضرورة حضور القرين ليصرح برضائه و يصادق على البيع دون أي قيد أو شرط , و ينص على ذلك صلب العقد.
و القانون يعفي المتعاقد من هذا الإجراء في حالتين :
- إذا تعذر على الزوج الأخر التصريح بإرادته
- إذا ثبت سوء تصرفه أو تبديده
.وفي هاتين الحالتين يمكن للقرين استصدار حكم استعجالي للإذن له بإجراء احد الأعمال المذكورة او بعضها دون توقف على رضاه.
إن التصريح برضا القرين إما أن يكون حين إبرام العقد .و هو المعمول به عادة في الواقع العملي , كما يجوز أن يكون بكتب مصادقة لاحق إذا تعذر على القرين الحضور بمجلس العقد.
إن من ابرز مهام إدارة الملكية العقارية هي وظيفة الترسيم (21)حيث يقع التحقق من كل ملف أو تعامل يتطلب إشهار بالسجل العقاري , فهي تعتبر أن عدم مصادقة القرين على عقد التفويت مانعا من موانع الترسيم.
و لكن المشكل يطرح إذا تعلق الأمر مثلا بعقار ذات صبغة فلاحية أو معد للاستعمال مهني بحت, هذا العقار لا يدخل ضمن الأملاك المشتركة إلا في حالة اختيار نظام الأملاك الموسع ,و إدارة الملكية العقارية تكتفي بالتنصيص بان المالك متزوج حسب نظام الاشتراك في الأملاك أو حسب نظام التفرقة في الأملاك . و بالتالي للتحقق أن كان هذا العقار يعتبر ضمن الأملاك المشتركة من عدمه و ما ينتج عنه من ضرورة موافقة القرين , فان عدل الإشهاد و هو الحريص على توجيه و نصح و إرشاد أطراف العقد في إطار الأمانة و الحياد و النزاهة ,أن يطلب من المتعاقد إما الإدلاء بعقد الزواج أو بكتب لاحق حسب الحالات ليتأكد من طبيعة العقار.
أما بالنسبة للعقارات غير المسجلة , فان الاطلاع على الحالة القانونية للعقار المراد التفويت فيه يتطلب إدلاء المعاقد برسم التملك ,فان كان العقار انجرت ملكيته عن طريق الشراء فعليه الإدلاء بعقد البيع الأصلي.
. ففي حالة ضياع العقد , فالمتعاقد مطالب باستخراج نسخة أصلية ثانية منه. بالنسبة للعقود المبرمة بحجة رسمية ,فهي تتمتع بضمانات و حماية خاصة .(22) فإذا ضاع الأصل فانه يمكن استصدار اذن قضائي لاستخراج نسخة قانونية ثانية لتقوم مقام الرسم الضائع, وعادة ما يسبق استصدار الاذن المذكور اتباع بعض الاجراءات لتوفير المزيد من الضمانات كمطالبة المعني بالامر تحرير تصريح على الشرف يؤكد فيه انه أضاع العقد الأصلي وانه لم يسبق له التفويت في العقار وان العقار غير محمل بأي تحملات أو ديون أو رهون , (23). كما يمكن مطالبة المتعاقد إشهار الضياع بالرائد الرسمي للجمهورية التونسية وبأحد الصحف اليومية .
بعد التحقق من انجرار الملكية للمتعاقد , يبقى على عدل الإشهاد التثبت من النظام المالي , و لذلك يطلب منه الإدلاء بمضمون ولادة و هنا تطرح إشكاليتان :
الأولى: إن مضمون الولادة في بعض الحالات لا يكون محينا , فرغم قيام عدل الإشهاد بجميع الإجراءات الضرورية لإعلام ضابط الحالة المدنية , إلا أن مشكل تحيين مضمون الولادة يبقى قائما إلى حد اليوم .
ثانيا : إذا تضمن مضمون الولادة التنصيص على اختيار نظام الاشتراك في الأملاك فان ضابط الحالة المدنية في كل الحالات لا ينص إذا كان الأمر يتعلق بالاشتراك المضيق أم الاشتراك الموسع.
و بناء عليه و حرصا من عدل الإشهاد على الحصول على البيانات الكافية , فهو يطلب من المتعاقد إما الإدلاء بعقد الزواج أو بالكتب اللاحق .
وإذا تبين لعدل الإشهاد أن المتعاقد متزوج حسب نظام الاشتراك في الأملاك فانه يطالبه بإحضار قرينه ليصادق على عقد التفويت. و إذا تبين له أن العقار المراد التفويت فيه لا يشمله الاشتراك فان موافقة القرين و مصادقته لا يكون لها أي موجب قانوني.
+++ الفقرة الثانية : عند انقضاء الاشتراك
ان عدل الاشهاد بمناسبة تحريره لعقد تفويت في عقار مشترك فانه يكون حريصا على معرفة ان كان الاشتراك مازال قائما ام لا , فاذا تبين له ان الاشتراك قد انقضى فانه يجب ان يكون ملما بمختلف صور انقضاء الاشتراك وما ينجر عنها من اجراءات وتبعات.
جاء بالفصل 18 من قانون 9 نوفمبر 1998 أن الاشتراك ينتهي بوفاة احد الزوجين و بالطلاق و بفقدان أحدهما و بتفريق أملاكهما قضائيا و بالاتفاق .
و نستروح من مقتضيات هذا الفصل أن إنهاء الاشتراك في الأملاك يمكن تبويبه في ثلاثة صور: الانتهاء ألاتفاقي و الانتهاء القضائي و الانتهاء القانوني .(24)
1- الانتهاء الاتفاقي
إن قانون 9 نوفمبر 1998 لا يجبر الأزواج إذا اختاروا نظام الاشتراك على البقاء فيه بل أجاز لهم الخروج من هذا النظام و إنهائه بتراضي الطرفين و بإرادتهما الحرة و ذلك بتحرير كتب لاحق كما سبق بيانه, شرط أن يكون الكتب بحجة رسمية و أن يكون تحرير الكتب في الأجل القانوني و هو مرور عامين على الأقل من تاريخ إقامة نظام الاشتراك. كما يشترط القانون المصادقة القضائية للاحتجاج به على الغير , كما انه على الزوج الذي يكتسب حقا عينيا مسجلا أن يدلي بنسخة قانونية من عقد الاتفاق لدى إدارة الملكية العقارية عند طلب ترسيم حقه أو تسجيله حتى يعارض به الغير.(25)
و في حالة الانتهاء الاتفاقي , فان الزوجين ينتقلان إلى نظام الملكية المشاعة و يبقى الخيار للطرفين في البقاء على ما ترتب من نظام الاشتراك مشاعا بيتهما او الاتفاق على قسمته رضائيا و في صورة الخلاف القيام بدعوى القسمة (26) و لم يوجب المشرع على الزوجين تكليف مصف للمشترك.
-2 الانتهاء القضائي
يجوز لكل واحد من الزوجين المطالبة بإنهاء حالة الاشتراك و ذلك بقيامه بدعوى قضائية , على أن يثبت القائم بالدعوى أن قرينه قد أساء التصرف في المشترك أو إدارته (27) و الحكم الصادر بإنهاء الاشتراك لا يمس بمؤسسة الزواج حيث تبقى قائمة الذات.
و هذه الدعوى يمكن القيام بها مباشرة دون أي إجراء تحفظي و بدون أن تكون مسبوقة بحكم استعجالي .(28)
3-الانتهاء القانوني
في هذه الحالة ينتهي الاشتراك في الأملاك أما بالطلاق أو بحصول الوفاة أو فقدان أحد الزوجين .
إنهاء نظام الاشتراك بحصول الطلاق
الطلاق ينهي نظام الاشتراك سواء كان الطلاق بالتراضي أو بناء على رغبة احد الزوجين أو بموجب الضرر.والاشتراك ينتهي بالنسبة للزوجين من تاريخ صدور حكم بات بالطلاق و لا يعارض به الغير إلا بعد القيام بالاشهارات القانونية اللازمة من إدراج بدفاتر الحالة المدنية للزوجين و ترسيم بإدارة الملكية العقارية,.
وقد يطرح السؤال حول انطلاق الاشتراك هل ينطلق بمجرد إبرام عقد الزواج أم بعد إتمام البناء بين الزوجين؟
طرح هذا الإشكال على محكمة التعقيب و قررت أن نظام الاشتراك في الملكية ينطلق بعد إتمام البناء بين الزوجين و أن عبارة الزواج الواردة في قانون 9 نوفمبر 1998 إنما يراد منها الزواج التام باعتبار أن النص القانوني أصر على قول أن العقار يكون مخصصا لاستعمال العائلة أو لمصلحتها و العائلة و الأسرة لا تتكون إلا بعد إتمام البناء .
و بناء عليه إذا تبين أن طرفي القضية قد انفصلا بموجب الطلاق قبل البناء فانه لا مجال للقول بان ما اكتسبه احدهما من عقارات أثناء الرابطة الزوجية ملكا مشتركا بينهما (29).
إنهاء نظام الاشتراك بحصول الوفاة وبفقدان احد الزوجين (30)
ينقضي الاشتراك بوفاة احد الزوجين ,و كل ما يكتسبه الزوج بعد تاريخ الوفاة يعتبر ملكا خاصا به و لا علاقة له بالاشتراك. و تاريخ الوفاة نفسه يعتد به في مواجهة الغير و أساس ذلك الفصل 450 م ا ع الذي يعتبر أن تاريخ الوفاة تاريخا ثابتا في مواجهة الغير ( 31).
و ينتهي نظام الاشتراك في حالة الفقدان , متى صار الحكم القاضي بالفقدان باتا , و يعتبر الاشتراك منتهيا بداية من ذلك التاريخ و لا يعارض به الغير إلا من تاريخ ترسيم الحكم الصادر بالفقدان بدفاتر الحالة المدنية(32).
يجدر التنبيه انه في حالة الانتهاء القضائي و الانتهاء القانوني فرض المشرع على الزوج الباقي على قيد الحياة أو الساعي في إنهاء حالة الاشتراك أن يطلب من المحكمة تكليف مصف للمشترك .
بتولي المصفي القيام بالمهام التالية: (33)
- تحديد شامل للمشترك و كذلك جملة التحملات و الديون و الرهون و الالتزامات المتعلقة بالأملاك المشتركة موضوع التصفية.
- يتأكد بمساعدة الزوجين من وجه استعمال العقار ومن تخصيصه لمصلحة العائلة و انتفاعها منه و ما إذا كان يتدرج ضمن الحالات الواردة بالفصل 11 من قانون 1998 .
- يتحرى فيما إذا كان هناك اتفاق على توسيع نطاق الاشتراك .
- يتولى تحديد زمن اكتساب هذه الأملاك ,لان اكتساب الأملاك بعد انفصام العلاقة الزوجية لا يدخل ضمن نظام الاشتراك .
كما تجدر الملاحظة إن إدارة الملكية العقارية لا تقبل ترسيم الوفاة إلا إذا كانت حجة الوفاة مرفوقة بحكم صادر في التصفية .
و غني عن الذكر انه لا يمكن أن يؤدي اختيار نظام الاشتراك في الاملاك إلى المساس بقواعد الإرث بصريح الفصل 3 من قانون 9 نوفمبر 1998 و بالتالي فان الزوج الباقي على قيد الحياة يستحق نصيبه كاملا من المشترك حسب قاعدة المناصفة التي نص عليها الفصل 25 من قانون 1998 و نصه : " تقع قسمة المشترك مناصفة بين الزوجين و ذلك بعد خلاص الديون أو تأمين ما يلزم لخلاصها؟ وإذا تعذرت قسمته عينا, اجتهدت المحكمة في إسناده لأحد الزوجين أو لورثته مراعاة لوضعه أو وضعهم على أن يدفع من اسند له المشترك فيه تعويضا نقديا , و إلا التجأت إلى تصفيقه بالبيع ".
فالزوج الباقي على قيد الحياة يستحق نصف المشترك بعد خلاص الديون و جميع الأعباء ,و له الحق في نصيبه من الإرث , فالزوجة مثلا لها الحق في الثمن ( 1/8) في حالة وجود الفرع الوارث و الربع ( 1/4) في حالة عدم وجود الفرع الوارث.
الهوامش :
1-جلال الدين بوكتيف –نظام الاشتراك في الأملاك بين الزوجين – م ق ت أكتوبر 1999 ص 72
2-الهادي كرو- المرأة في مجلة الأحوال الشخصية –م ق ت عدد 2 لسنة 1977 ص 26و27
3-فاطمة الزهراء بن محمود – تطوير قانون الأسرة من خلال مجلة الأحوال الشخصية م ق ت مارس 2006 ص35
4-الفصل 13 من قانون 9 نوفمبر 1998
5-الفصل 4 ن قانون 9 نوفمبر 1998
6- نبيل القن و جمال الزرلي- نظام الاشتراك في الأملاك بين الزوجين في القانون التونسي – م ق ت جوان 1999 ص 68
7- -نبيل القن و جمال الزرلي المرجع السابق ص 73
8- سامية دولة –حق الزوجة في الملكية المشتركة للسكن العائلي في ضوء قانون نظام الاشتراك في الأملاك م ق ت جوان 2005 ص 56
9- نظم المشرع التوكيل على الزواج بالفصلين 9 و 10 من مجلة لأحوال الشخصية
10-الفصل 5 من قانون 9 نوفمبر 1998 هناك رأي مخالف لما اشرنا إليه , أن
11- يوجد رأي مخالف لما ذهبنا إليه, مفاده انه يقع التنصيص صلب عقد الزواج على اختيار الزوجين لنظام التفرقة في الأملاك بناء على الفقرة الأخيرة من الفصل 7 من قانون 1998 - جلال الدين بوكنيف – المرجع السابق ص 75
12- نبيل القن و جمال الزرلي –المرجع السابق ص 75
13- سامية دولة- المرجع السابق ص 64
14- سميرة الزغلامي–إشكالات تحرير عقود العقارات -بحوث و دراسات قانونية مجلة قانونية سنوية العدد 10 لسنة 2015 ص 163 و ما يليها
15- الفصل 33 من قانون عدد 3 لسنة 1957 المؤرخ في غرة أوت 1957 المتعلق بتنظيم الحالة المدنية
16- الفصل 7 و الفصل 8 من قانون 9 نوفمبر 1998
17- الفصل 9 من قانون 9 نوفمبر 1998
18- محمد كمال شرف الدين – تحرير عقد بيع العقار بوجه عام محاضرة 5 ديسمبر 2018 دورة تكوينية حول تحرير العقود الفرع الجهوي للمحامين بتونس.
19- إيناس كمون- تحري عقود بين العقارات المسجلة بين التشريع و التطبيق – بحوث و دراسات قانونية - مجلة قانونية سنوية – العدد 10 لسنة 2015 ص109.
20- إيناس كمون – المرجع السابق ص 109-110.
21- لطيفة قاسمي - مسؤولية المحرر العمومي في تحرير العقود- مجلة الأخبار القانونية عدد 212/213 جانفي 2016, ص 24 .
22 - الحجة الرسمية تتمتع بالقوة الثبوتية , كما أن عدل الإشهاد ينتصب في مجلس العقد بمثابة قاضي العقود , ويحرص على تطبيق القانون وحفظ حقوق الأطراف في كنف الحياد والنزاهة والشفافية ويتلو عليهم المسودة ويذكرهم بكل بنود العقد بأسلوب قانوني مبسط ليحصل لهم الفهم الكامل وليكون إمضائهم على المسودة عن دراية تامة ورضا تام.
23- -سميرة الزغلامي- المرجع السابق ص172
24 - ايمن الجزيري – مرجع سابق ص 9 و ما بعدها25
25 - نبيل القن و جمال الزرلي- المرجع السابق ص 105 26
26- نبيل القن و جمال الزرلي- المرجع السابق ص106.
27 - أيمن الجز يري- مرجع سابق ص 17
28 - نبيل القن و جمال الزرلي- المرجع السابق ص104 29
29 - قرار تعقيبي مدني عدد 41051 مؤرخ في 16 سبتمبر 2010
30- نظم المشرع أحكام المفقود بالفصول 81 و 82 و 83 و 84 من مجلة الأحوال الشخصية
31- نبيل القن و جمال الزرلي- المرجع السا بق ص 102
32- نبيل القن و جمال الزرلي- المرجع السا بق ص 102
33- أيمن الجز يري –مرجع سابق ص 33
إرسال تعليق