منهجية الاستشارة

1.  المرحلة الأولى: الفهم والاستيعاب:
2. المرحلة الثانية: تحرير الإجابة عن الاستشارة
3. نمـوذج تطبيقـي لاسـتشـارة قانـونيـة لنص الاستشارة

إن الاستشارة القانونية هي مشكل أو مجموعة مشاكل يتعرض لها شخص في الواقع ويرغب في معرفة موقف القانون منها.

فالاستشارة تتضمن عادة جملة من الوقائع التي تثير مشاكل قانونية و هي فرصة للطالب كي يتدرب على كيفية توظيف معلوماته النظرية في حل المشكلات الواقعية العملية.

أي أن الاستشارة القانونية شكل من أشكال المواضيع التطبيقية الهادفة الى التحقق من مدى قدرة الطالب على استيعاب أحكام القانون و إنزال حكمها على الواقع لإعطاء الحلول.

وتمر الإجابة عن الاستشارة القانونية مثلها مثل أي موضوع قانوني بمرحلتين وهما: مرحلة الفهم والاستيعاب وإعداد الإجابة ومرحلة تحرير الإجابة.

I.     - المرحلة الأولى: الفهم والاستيعاب:

 قبل الشروع في لإجابة عن الاستشارة لا بد للطالب من قراءتها قراءة متأنية مرة أولى و ثانية على الأقل، ليحدد بعد ذلك نوعية الاستشارة المعروضة عليه، إذ يوجد عادة نوعين من الاستشارات:
1_ استشارة تنتهي بسؤال عام غير محدد مثل: ما رأيك فيما تعرضت إليه؟ ماهي حقوقي؟ ما هي حظوظي.....الخ)

2_ استشارة تنتهي بسؤال أو مجموعة أسئلة مباشرة و محددة يرتبط كل منها بجزء محدد من وقائع الاستشارة.

فما هو الفرق بين النوعين؟

بالنسبة للاستشارات من النوع الأول يجب على الطالب أن يقوم بما يلي:

أولا_ يحدد المستشير أي الشخص الذي توجه بالسؤال.

ثانيا_ يعود الى الوقائع و يضبط جميع المشاكل التي يتعرض لها المستشير.

ثالثا-صياغة تلك المشاكل في قالب أسئلة قانونية و المرور بعد ذلك للإجابة.

و تجدر الإشارة هنا الى أن الإجابة في هذه الحالة من الممكن أن تكون في قالب مخطط بجزئيين و فرعين.

ولتسهيل القيام بالخطوات السابقة يمكن إعداد الجدول التالي:

المستشير	المشاكل التي تعرض لها	السؤال القانوني الذي تطرحه تلك المشاكل	موقف القانون من السؤال المطروح	النتيجة (الحل الممكن)
وهو الشخص الذي توجه إلينا بالسؤال	المشكل الأول المشكل الثاني...حسب عدد المشاكل	السؤال الأول السؤال الثاني...حسب عدد الأسئلة	نحدد القواعد القانونية و شروط تطبيقها من خلال النص والتطبيق القضائي وموقف الفقه كل ذلك انطلاقا من المعلومات النظرية الموجودة في الدرس	نعطي الحل الأولي... أي توفر أو عدم توفر شروط تطبيق القاعدة القانونية

وبإعداد هذا الجدول يكون الطالب قد سيطر على الوقائع والمشاكل التي تعرض لها المستشير وما هي القواعد القانونية المنطبقة عليها والحلول الأولية وبإمكانه أن يمر الى تحرير الإجابة كاملة. 

النتيجة (الحل الممكن)	موقف القانون من السؤال المطروح	الوقائع الخاصة به	السؤال
نعطي الحل الأولي... أي توفر أو عدم توفر شروط تطبيق القاعدة القانونية	نحدد القواعد القانونية و شروط تطبيقها من خلال النص والتطبيق القضائي وموقف الفقه كل ذلك انطلاقا من المعلومات النظرية الموجودة في الدرس	نأخذ من نص الاستشارة ما ارتبط بهذا السؤال فقط	الأول
ســـؤال	العمليـــة السابقـــة في كـــل	نــكــرر نفـــس	الثاني...الخ

أما الاستشارة من النوع الثاني فإنها تتطلب من الطالب بعد القراءة الأولى أن يقوم بقراءة ثانية عكسية للاستشارة  تبدأ بقراءة الأسئلة سؤالا سؤالا ثم العودة الى الوقائع لتحديد ما يتعلق منها بكل سؤال على حدة و للتبسيط يمكن أيضا اعتماد الجدول  التالي:

أي أننا نضع في العمود الأول السؤال المعروض علينا في نص الاستشارة.

ثم نعود الى نص الاستشارة و نستخرج الوقائع المتعلقة بذلك السؤال ونضعها في العمود الثاني.

 و بعد ذلك نضع في العمود الثالث القاعدة أو القواعد القانونية التي تنطبق على تلك الوقائع.

 لنخلص في العمود الرابع الى النتيجة و هي إما أن شروط القاعدة القانونية متوفرة أو غير متوفرة بصفة مبدئية أي أن النتيجة لا تكون نهائية وقاطعة بالضرورة في هذه المرحلة.

و بإتمام هذه العملية يكون الطالب قد ربط كل سؤال بالوقائع الخاصة به وحدد الوقائع القانونية التي سيستخدمها في الحل و أعطى حكما مبدئيا بتوفر أو عدم توفر شروط القاعدة القانونية.

ملاحظة1 - القاعدة القانونية التي أشير إليها أعلاه تشمل كل مصادر القانون أي التشريع و العرف وفقه القضاء وأحيانا يمكن الرجوع الى الفقه والقانون المقارن عند غياب النص وعدم وجود فقه قضاء في القانون التونسي.

ملاحظة2 - بالنسبة للنصوص القانونية من المعروف أنها تصاغ وفق أسلوب الفرض و الحكم.

 فالفرض هو:  الحدث الذي يتوقع المشرع حدوثه في الواقع.

و الحكم هو: الحل القانوني الذي قرره المشرع في صورة تحقق ذلك الحدث أي الفرض.

أي أن تحديد مدى انطباق الحكم سيبقى رهين توفر الفرض و هذا ما يستنتج من الوقائع المعروضة و التي تتضمن عادة إشارة مباشرة أو غير مباشرة الى عناصر الفرض.

فوقائع الاستشارة هي التي ستحدد لنا توفر شروط تطبيق القاعدة القانونية أي الفرض لنتمكن من إنزال حكم تلك القاعدة ونعطي الحل القانوني السليم.

و بعد الفراغ من كل ذلك يمكن المرور الى مرحلة تحرير الإجابة عن الاستشارة.

II.   – المرحلة الثانية: تحرير الإجابة عن الاستشارة

تستوجب عملية تحرير الإجابة عن الاستشارة الملاحظات الأولية التالية:

1. 1)-   المخطط غير وجوبي مبدئيا و يمكن تخصيص كل سؤال بجزء مستقل وتتعدد الأجزاء بتعدد الأسئلة كما انه داخل الأجزاء من الممكن أن تتعدد الفروع ولا ضرورة لوجود توازن بين الأجزاء المهم هو ان تكون الإجابة في المستوى المطلوب.
2. 2)-   تحرير الإجابة لا يجب أن يتخذ شكلا خطابيا (أنصحك....يبدو أنه يجب عليك...و نقول بالتالي للمستشير...الخ) فالإجابة يجب أن تأتي بشكل عام ومجرد غير موجه لشخص بعينه فأسلوب الكتابة لا يجب أن يختلف عن أسلوب كتابة بقية المواضيع القانونية.
3. و تتضمن الاستشارة مثلها مثل أي موضوع قانوني عنصرين و هما المقدمة و الجوهر ولكنها تمتاز عن بقية المواضيع القانونية بمحتوى هذين العنصرين وبعنصر ثالث لا نجده عادة في بقية المواضيع هو الخاتمة.

أ _ المقدمة:
تحتوي مقدمة الاستشارة على أربعة عناصر فقط وهي التمهيد العام وتلخيص الوقائع وطرح الأسئلة وعرض المخطط.

1- التمهيد العام:  
وهو عبارة عن سطرين أو ثلاثة ويرمي الى ضبط الإطار النظري العام الذي تندرج فيه وقائع الاستشارة وإذا كانت مشاكل الاستشارة متشعبة لا رابط بينها يمكن الاستغناء عنه والانطلاق مباشرة من تلخيص الوقائع.
2- تلخيص الوقائع:
وهي الأحداث التي تعرض لها المستشير ويمكن ضبطها من خلال الاستعانة بالجدول السابق ونكتفي بذكر الوقائع الهامة التي ستمكننا من الجواب عن الأسئلة.
وتجدر الإشارة الى أن التواريخ هامة جدا في الاستشارة عندما يتعلق الأمر مثلا بالأهلية أو آجال الشفعة أو مدة التقادم.
كما أن أماكن وقوع الأحداث والمبالغ المالية أو قيمة الأشياء المتنازع عليها هامين عندما يتعلق الأمر باختصاص المحاكم أو وسائل الإثبات.

3- طرح الأسئلة:
 إما في صيغة سؤال واحد إن كانت الوقائع والأسئلة التي تطرحها مترابطة في الفكرة و الجواب أو عندما يكون لدينا سؤال واحد فقط.
 أو طرح عدة أسئلة إن تعذر جمعها لتباين مواضيعها وهنا يجب تنظيمها وترتيبها ترتيبا منطقيا.
وفي جميع الأحوال يجب أن تصاغ الأسئلة صياغة قانونية.

4- الخطة:
 مبدئيا المخطط المكون من جزأين كل منهما بفرعين غير مطلوب ولكن يتم اعتماده إن تمكن الطالب أو كانت الأسئلة تسمح بإيجاد تقسيم ثنائي.
وعموما يمكن للطالب أن يكتفي بإعادة صياغة الأسئلة في شكل عناوين وطرحها الواحد تلو الآخر.
وعند تقديم المخطط نعطي لكل سؤال جزء مستقلا (I – II - III-IV)

ب – الإجابة عن الأسئلة (الجوهر):
 مرحلة التحرير و الجواب عن الأسئلة إما من خلال مخطط أو بإجابة مباشرة على الأسئلة، و ذلك باحترام منهجية خاصة للجواب تقوم على التدرج من العام الى الخاص أي من حكم القانون المجرد الى تفسير ذلك الحكم وبيان شروط تطبيقه ثم انزال ذلك الحكم على الوقائع المعروضة علينا والانتهاء الى تحديد الحل من خلال بيان توفر شروط انزال حكم القانون من عدمها وهو ما يتم ابرازه عادة من خلال  الكبرى والصغرى  والحل.

01.    الكبرى:
والمقصود بها القاعدة القانونية أي بيان النص التشريعي وعند غيابه الاجتهاد القضائي ومن الممكن ايضا اللجوء الى العرف والفقه والقانون المقارن في بعض الحالات لكن مبدئيا نكتفي بالنص التشريعي وفقه القضاء.
فالإجابة تنطلق حتما من القاعدة القانونية سواء كانت نصا قانونيا فقط أو نصا قانونيا مع تطبيق فقه قضائي.
وبعد عرض القاعدة والتذكير بحكمها يجب تحليلها و تفسيرها وبيان شروط تطبيقها وهل يوجد في فقه القضاء أي توضيح لمدلول النص القانوني وشروط تطبيقه كل ذلك طبعا من خلال المعلومات النظرية المتوفرة للطالب في الدرس.

02.    الصغرى:
والمقصود بها الوقائع أي الوقائع الواردة في نص الاستشارة و المتعلقة بالسؤال الذي نحن بصدد الإجابة عليه دون غيرها.
وهذا الرجوع الى الوقائع يكون بغاية إظهار توفر أو عدم توفر شروط تطبيق القاعدة القانونية شرطا شرطا.
ويجب على الطالب عند وجود غموض في وقائع الاستشارة مما يؤدي الى الشك في إمكانية توفر شرط ما من شروط القاعدة القانونية من عدمه أن يقدم افتراضين أو أكثر فتكون الإجابة غير حاسمة وغير نهائية وعندها يكتفي الطالب بالإشارة الى كلا الحلين كإمكانية واردة .

03.    الحل:
وهي المرحلة الأخيرة وخلاصة المرحلتين السابقتين وفيها يقدم الطالب الحل الذي استنتجه من خلال تطبيق القانون على الواقع.
وهذا الحل من الأفضل ان لا يأتي في شكل حاسم وقاطع وإنما يفضل دائما أن يستخدم الطالب عبارة "يبدو من خلال ما سبق أن ....".
وعند غموض الوقائع يمكن تقديم فرضيات للحلول فان توفر الشرط فيبدو أن الحل هو كذا ... وان لم يتوفر الشرط فيبدو أن الحل من الممكن أن يكون كذا... وذلك حتى تكون الإجابة شاملة.

ج- الخاتمة:
 ضرورية و هي تتضمن تلخيصا للإجابات التي تم التوصل إليها في كل سؤال أي مجموعة الحلول باختصار و دون تفاصيل.

III.                 نمـوذج تطبيقـي لاسـتشـارة قانـونيـة.
نص الاستشارة

قبيل منتصف الليل وبينما كان العم منير الحارس الليلي لإحدى العمارات بصدد تفقد المكان سمع صوتا غريبا داخل السور خارجا من بين أشجار الحديقة، وبإنصاته تبين له أنه أنين شخص في وضعية غير عادية، فاقترب من مصدر الصوت بحذر وهو قابض بكلتا يديه على عصاه الغليظة التي لا تفارقه ساعات عمله، فوجد شابين بصدد الاعتداء على فتاة وأحدهما يهددها بسكين ويده على فمها كي تلزم الهدوء والصمت، فيما كان الأخر ملقاً فوقها وهو شبه عار، وما أن لمحت الفتاة العم منير حتى ازدادت مقاومتها شراسة، فدبت فيه الحماسة وصرخ بالشابين وانهال عليهما بالضرب، فتحصنا بالفرار ونظرا لخشية العم منير من أن يكون محلا لأي تتبع أو مسألة جزائية فهو يسألك: هل يعد ما قام به دفاعا شرعيا؟ وهل يوجد أساس قانوني أنسب يمكنه من ضمان عدم تتبعه جزائيا؟.  

حل الاستشارة

يجب في البداية قراءة الاستشارة مرة أولى لتحديد نوعها والمواضيع التي تتعرض لها.
وباعتبار ان الاستشارة السابقة من النوع الذي يتضمن أسئلة محددة نقوم بقراءة ثانية تبدأ بالسؤال ثم الرجوع الى نص الاستشارة وتحديد الوقائع المتعلقة به.
وبعد الفراغ مما سبق يجب على الطالب ان يحدد القواعد القانونية الخاصة بكل سؤال وماهي شروط تطبيقها.
ومن ثمة يبين الطالب بصفة مبدئية حكم القانون على الوقائع أي النتيجة من خلال بيان توفر الشروط من عدمه.

ولكي تتم المراحل السابق بسهولة يمكن اعتماد الجدول التالي:

الحل الممكن	موقف القانون : " الكبرى"	الوقائع الخاصة به: "الصغرى".	السؤال
بتطبيق حكم القانون والوارد في الفصلين 39 و40 م ج يمكن مبدئيا القول بأنه طالما لم تتوفر شروط الدفاع الشرعي  فإن الفعل يخضع مبدئيا للفقرة الاخيرة من الفصل 39 الدفاع عن الغير ولا وجود لسبب اباحة بل مجرد ظرف تخفيف خاضع لتقدير القاضي	من الواضح ان الامر يتعلق يتعلق بدفاع شرعي الفصل 39... عرض شروطه وخاصة الدفاع عن الغير الفصل 40 عرض حالات وخاصة الليل	ورد في نص الاستشارة تحديد للأفعال الصادرة عن الطرفين وهي: - وجود غرباء داخل سور العمارة التي يتولى المستشير حراستها - بصدد الاعتداء جنسيا على إمراءة - اعتدائه بالضرب على المعتدين لإنقاذ الفتاة. وجاء في الاستشارة أن الأمر تم ليلا.	السؤال الأول: هل يعد ما قام به دفاعا شرعيا؟
ومن الثابت أن شروط تطبيق هذا النص متوفرة وبالتالي نخضع لأمر القانون ولا جريمة	قانون 1966 المتعلق بالامتناع المحظور وعرض شروطه	ورد في نص الاستشارة : - وجود غرباء داخل سور العمارة التي يتولى المستشير حراستها - بصدد الاعتداء جنسيا على إمراءة - اعتدائه بالضرب على المعتدين لإنقاذ الفتاة.	السؤال الثاني هل يوجد أساس قانوني أنسب يمكنه من ضمان عدم تتبعه جزائيا؟

وبعد الانتهاء مما سبق نعيد ترتيب الأفكار الوارد في الجدول حسب أسلوب تحرير الاستشارة وهو: كبرى /صغرى /حل.
تحرير الحل

المـــــقــدمــــــــــة	تمهيد عام
	تلخيص الوقائع
	الأسئلة
	المخطط
		I- توفر شروط الدفاع الشرعي:
	تقديم الفروع	بالعودة الى وقائع الاستشارة يلاحظ أن
		أ- توفر شروط الفصل 39:
	الــــكبــــرى	ينص الفصل 39 فهل توفرت هذه الشروط في استشارة الحال؟
	الـــــــصـــــغــــرى	بالرجوع الى وقائع الاستشارة يلاحظ
	الحـــــل	واعتمادا على ما سبق يمكن القول ان
		ب- توفر شروط الفصل 40:
	الـــــــكبـــــــرى	ينص الفصل 40 م ج على ما يلي ومن الواضح أن
	الـصغـرى	وبالرجوع الى وقائع الاستشارة يتبين ان
	الحل	استنادا الى ما سبق يمكن القول ان
		I I – الامتناع المحظور:
	تقديم	من خلال وقائع الاستشارة يلاحظ أن المستشير .
	الكبرى	ينص الفصل 2 من قانون 1966 ........
	الصغرى	بالرجوع الى وقائع الاستشارة يتبين ان
	الحل	بناء على ما سبق فإنه على  المستشير ان
الخـــــاتمـــــة		الخاتمة: اعتمادا على جملة ما سبق

يتخلى المرء عن حرياته وردود فعله لفائدة المجموعة لقاء ضمانها أمنه وسلامته و أقاربه وسلامة مكاسبه من أيّ إعتداء ولعلّ مردّ هذا إنخراطه في العقد الإجتماعي ، لكنّ المجتمع أو الدولة لا يمكنها ضمان ذلك بآستمرار فيصبح الشخص ملزما في الحالات الخطيرة للدفاع عن نفسه وعن أقاربه وعن مكاسبه وهو ما يمكن تعريفه بالدفاع الشرعي كما يمكن أن يكون القانون قد ألزم الفرد بإتيان عمل في ظاهره مجرّم لكنّ الخضوع لمقتضياته يجعله في حلّ من كلّ عقاب شأنه كذلك عند تنفيذ الأوامر الصادرة له من رؤسائه في العمل وتحت شروط حاول الفقه تحديدها لكنّ الإشكال ينحصر في تحديد موقف الفقه والقضاء ببلادنا من الإكراه وهل يمكن إعتباره مبررا للجريمة ؟
1: الدفاع الشرعي على معنى الفصل 39 م ج
" لا جريمة على من دفع صائلا عرّض حياته أو حياة أحد أقاربه لخطر حتمي ولم تمكنه النجاة منه بوجه آخر...." تلك هي مقتضيات الفقرة الأولى من الفصل 39 من ق ج والتي بمقتضاها ينزع المشرّع الصبغة الجزائية عن بعض الإعتداءات إذا كانت الغاية منها ردّ هجوم يمسّ من حقّ الفرد في الحياة أو حقّ أحد أقاربه ، فالفرد ينخرط في المجتمع ويخضع لمتطلباته ويتخلى عن حرياته لقاء ضمان أمنه وسلامته ، وهو ما يفرض على المجتمع واجب الحماية وبإخلاله أو عدم قدرته على توفيرها يكون المرء في حلّ من ذلك الإلتزام ويسترجع حقّه في الدفاع .
لكنّ مفهوم الدفاع الشرعي لا يعني ممارسة هذا الحقّ بصفة مطلقة ، إذ لا يمكن التمسك به إزاء شخص حاول إصابة المدافع بصفعة فعمد إلى ليّ يده وإصابته بكسر أو تعمّد قتل شخص تخوّفا منه لسبق صدور تهديد بالقتل عنه ، فالمشترط قانونا تواجد المدافع في حالة خطر و" لا تمكنه النجاة منه بوجه آخر" كما أنّ فقه القضاء حدّد شروطا أخرى للإنتفاع بالدفاع الشرعي وهي تتصل بالهجوم وكذلك بالدفاع أو كيفية التصدي للإعتداء.ولعلّنا نجد ضمن قانون الجنايات أحسن صورة للدفاع الإضطراري أو ما يعرف بالدفاع الشرعي " من صال على أحد ليقاله ليلا أو نهارافي بلد أو خارجهابآلة يقتل مثلها فدافع المصال عليه في تلك الحالة الإضطرارية وحصل بدفعه قتل الصائل فدمه هدر ولا شيء عليه لأنه دافع عن نفسه أمّا إذا صال عليه أحد نهارا في بلد بآلة لا يقتل مثلها فضربه المصول عليه فقتله فالحكم القصاص لأنه قصد القتل مع إمكان الدفع عن نفسه بدونه ومثله الصائل على الأهل والمال سواء كان الصائل عاقلا مكلفا أو غير مكلف كالمجنون والصبي"[1]
أ) شروط الهجوم:
آثر المشرّع إستعمال كلمة "الصائل" و مدلول الصائل على مستوى الفصل 39 من ق ج ، أنهّ المهاجم الذي أراد بفعله ذلك التعدي على حياة المتصدي أو حياة أحد أقاربه وليست العبرة بشخص المهاجم بل بطبيعة الهجوم وخطورته وعدم مشروعيته ، على أنّه يجب الوقوف على شروط هذا الهجوم أو الخطر للقول بأنّه يبرّر التمسك بالدفاع الشرعي
 - هجوم غير مشروع : ويعتبر كذلك الهجوم الصادر عن الشخص العادي على الغير لغاية الإعتداء على حقّه في الحياة ،
 - هجوم حال ومباشر : ويعتبر كذلك الهجوم الواقع في الحال أمّا مجرّد التهديد بالقتل أو بغيره ، فإنه لا يعتبر مبررا للدفاع ولو بلغ درجة كبيرة من الجديّة
 - هجوم خطير ويجب أن يستهدف حياة المدافع أو حياة أقاربه ، ولئن أسس المشرّع لحالة الدفاع الشرعي فإنّه قيّده بأخطر الحالات وهي إستهداف الحياة ، فمجرّد محاولة الإعتداء بالعنف لا يشكّل خطرا جسيما يمكن معه – مبدئيا- التمسك بتوفر السبب المبرئ ومن ذلك أنّ " تجريد المعتدي من سلاحه قبل إحتدام الخصام ينفي صفة الدفاع الشرعي" [2] لكنّه يتّضح من جهة أخرى أنّ خطورة الهجوم لا يشترط فيها إستهداف الحياة مباشرة بل أمّا مجرّد تبادل العنف بين مجموعة من الأشخاص فلا يمكن أن يكون من قبيل الخطر الجسيم الذي يهدّد الحياة.
ولئن ذهبت محكمة التعقيب التونسية في إعتبار " الدفاع عن العرض كالدفاع عن الحياة ويعفي مرتكبه من العقاب "[3] إلاّ أنّه تم تعديل هذا الموقف والتمسك بمنطوق الفصل 39 من ق ج قولا وأنّ "القانون التونسي لا يعتبر الدفاع عن العرض من قبيل الدفاع الشرعي[4]
- يجب أن يستهدف الهجوم الشخص نفسه أو أحد أقاربه وهو هجوم مباشر وحال ، فإن أعلم الإبن أباه بتعرّضه لمحاولة الإعتداء من طرف شخص وتحت التهديد بسلاح ولم يكن هذا الأب حاضرا زمن الإعتداء ، فإنّ الخطر على حياة الإبن غير قائم من جهة وغير مباشر.
وحدّد المشرّع بالفصل 39 من ق ج المقصود بالأقارب على سبيل الحصر وهم : الأصول والفروع والإخوة والأخوات والزوج والزوجة ومن زاد على ذلك يعتبر غيرا ويبقى مجال تقدير درجة المسؤولية موكولا لإجتهاد المحكمة . فمن توّلى التصدي لمهاجم على خطيبته أو على صهره أو على خاله أو عمه لا يعتبر في حالة دفاع شرعي ، لذلك وجب الرجوع إلى أحكام القانون عدد 48 المؤرخ في 3 جوان 1966 وخاصة الفصل الأوّل منه والمتضمن ما يلي " يعاقب بالسجن مدة خمسة أعوام وبخطية قدرها عشرة آلاف دينار كلّ من أمسك عمدا عن منع فعل موصوف جناية أو جنحة واقعة على جسم الشخص وكان قادرا على منعه بفعله الحالي دون خشية خطر على نفسه أو على الغير "وهو نصّ أشمل وأوسع من الفصل 39 من ق ج

---

[1] - الفصل 314 من قانون الجنايات لسنة 1861)
[2] - قرار تعقيبي جزائيعدد 14709 الصادر في 28 أكتوبر 1987 الوارد بالمجلة الجنائية بتعليق الأستاذ بلقاسم القروي الشابي طبع ونشر المطبعة الرسمية للجمهورية التونسية 1992 ص 27
[3] - قرار تعقيبي جزائيعدد789 الصادر في 9 جانفي 1945 أورده الأستاذ بلقاسم القروي الشابي بالمجلة الجزائية المعلق عليها المرجع السابق ص 26
[4] -قرار تعقيبي جزائيعدد4519 الصادر في 16 جويلية 1980 المرجع السابق ص27

****** مثال 2 قانون مدني ******

نص الاستشارة

أبرم صالح القاطن بباجة بصفته بائعا مع سالم القاطن بجربة بصفته مشتريا عقد بيع موضوعه ضيعة كائنة بنابل.
و كانت توجد بالضيعة أربع بقرات تدر على صالح مالا وفيرا من بيع حليبها، و حصان و محراث و عدة أدوات فلاحية أخرى. كما كان الباب الحجري للضيعة محلى بتمثال أسد ضخم مثبت فوقه.
 و لم يورد العقد تفصيلا لمآل كل هذه الأشياء، وعند تسلم المشتري للضيعة اندهش لغياب كل هذه الأشياء.
فاتجه إليك (أي المشتري) مستفسرا عن حقوقه المتعلقة بهذه الأشياء و عن كيفية قيامه بالدعوى للمطالبة بها.   

حل الاستشارة

يجب في البداية قراءة الاستشارة مرة أولى لتحديد نوعها والمواضيع التي تتعرض لها.
وباعتبار ان الاستشارة السابقة من النوع الذي يتضمن أسئلة محددة نقوم بقراءة ثانية تبدأ بالسؤال ثم الرجوع الى نص الاستشارة وتحديد الوقائع المتعلقة به.
وبعد الفراغ مما سبق يجب على الطالب ان يحدد القواعد القانونية الخاصة بكل سؤال وماهي شروط تطبيقها.
ومن ثمة يبين الطالب بصفة مبدئية حكم القانون على الوقائع أي النتيجة من خلال بيان توفر الشروط من عدمه.
ولكي تتم المراحل السابق بسهولة يمكن اعتماد الجدول التالي:

الحل الممكن	موقف القانون : " الكبرى"	الوقائع الخاصة به: "الصغرى".	السؤال
بتطبيق حكم القانون والوارد في الفصلين 9 و10 م ح ع يمكن مبدئيا القول بأنه طالما لم يحدد عقد البيع مآل المنقولات التي كانت في الضيعة فإن تحديد مآلها مرتبط بالتأكد من مدى تحولها الى عقارات حكمية من عدمه وبالتالي: الفصل 9 م ح ع: الأرض فلاحية وهناك من المنقولات أدوات وحيوانات وبالتالي يجب البحث في الشرطين الباقيين  وهما وحدة المالك والتخصيص لخدمة الأرض واستغلالها لكل منقول على حدا. وحسب وقائع الاستشارة يبدو ان جميع المنقولات كانت على ملك البائع فالشرط متوفر فيها جميعا. أما الشرط الأخير: التخصيص.  بالنسبة للبقرات طالما أن البائع كان يستغلها لإنتاج الحليب و لا يوجد في الوقائع ما يدل على أنها كانت مرصودة لخدمة الأرض وهو احتمال ضعيف باعتبارها بقرات حلوب وبالتالي فشرط التخصيص غير ثابت مبدئيا. بالنسبة للحصان لاشيء يدل ان كان مرصودا لخدمة الأرض أم لا وهنا لدينا احتمالين ان الحصان كان يستخدم أساسا لخدمة الأرض فهو عقار بالتخصيص انه كان مخصصا لخدمة صاحب العقار فقط فهو يبقى منقولا. بالنسبة للمحراث والأدوات الفلاحية فيبدو من خلال الوقائع أن الأرض هي ضيعة فلاحية وبالتالي فإن هذه الأشياء ضرورية لخدمتها واستغلالها فمبدئيا هي عقارات حكمية. الفصل 10 م ح ع: يجب البحث في الشرطين اللازمين  لتحول المنقول الى عقار حكمي وهما وحدة المالك و الالتحام المادي الذي يتعذر معه فصل المنقول عن العقار دون إفساد أحدهما. وحسب الوقائع فإن التمثال كان مثبتا فوق باب الضيعة الحجري لتزينه ولم يرد في الوقائع أي توضيح لكيفية التثبيت وهنا يوجد افتراضين الأول ان التثبيت تم بوسيلة تحول دون فصل التمثل مع بقاءه او بقاء الباب سليما وهنا سيتحول التمثال الى عقار حكمي او ان الوسيلة المستخدمة تمكن من الفصل دون تلف وهنا يبقى التمثال منقولا ولكن يبدو ان الاحتمال الأول هو الأرجح لان التمثال والباب حجريان. ومن خلال ما سبق فإن جميع المنقولات التي لم يرد في العقد تفصيل لمآلها و توفرت فيها شروط الفصلين 9 و10 م ح ع ورفعها البائع هي في الحقيقة عقارات حكمية لا يمكن مبدئيا فصلها عن العقار الطبيعي وبالتالي يبدو أنها من حق المشتري أي المستشير.	من الواضح ان الامر يتعلق بمنقولات كانت موجودة داخل عقار وقد نظم المشرع هذه الوضعية في الفصلين 9 و10 م ح ع المتعلقين بالعقارات الحكمية و هي أشياء كانت في الحقيقة و بذاتها من المنقولات غير أن المشرع يفترض حكميا أنها عقارات وهذا الافتراض يجب لتحققه ان تتوفر بعض الشروط الواردة في الفصلين سالفي الذكر وهي: بالنسبة للفصل 9 م ح ع:" يعد عقارات حكيمة ما يضعه المالك في أرضه من الأدوات و الحيوانات و غيرها من الأشياء رصدا على خدمتها و استغلالها". وحسب هذا النص لابد من توفر شروط التخصيص التي تدل على وجود ترابط اقتصادي بين العقار والمنقول: الشرط الأول يتعلق باتحاد المالك: فالمفروض أن يكون صاحب الأرض هو صاحب الحيوانات و الأدوات و هو ما يتجلى من عبارات الفصل9م.ح.ع. الشرط الثاني يتعلق بالمنقولات التي ستصبح عقارات: ورد بالفصل9 م.ح.ع. أن هذه المنقولات قد تكون "أدوات أو حيوانات أو غيرها". و قد ابتعد المشرع التونسي عن تعداد هذه المنقولات في حين فصل القانون التونسي ذلك. فجاءت كلمة "أدوات" و "حيوانات" و "غيرها"، ترمز الى كل ما هو متداول على وجوده في أراض فلاحية الشرط الثالث يتعلق بالتخصيص: هذه المنقولات يجب أن توضع في الأرض"رصدا على خدمتها و استغلالها". أي أن الأدوات و الحيوانات يجب أن تكون مخصصة لخدمة الأرض لا لخدمة صاحبها. وهناك شرط رابع أفرزه التطبيق القضائي لهذا الفصل وهو ان يكون العقار فلاحيا فمحكمة التعقيب في قرارها المؤرخ في 23 مارس 1972لم ترغب في توسيع نطاق الفصل المذكور وهو ما يستنتج ضمنيا من الحل الوارد صلب القرار المذكور. أما بالنسبة للفصل10 م.ح.ع. فالعقارات الحكمية هي المنقولات الملتحمة بالعقار الطبيعي: " يعد عقارات حكمية ما يضعه المالك بعقاره من الأشياء المنقولة الملتحمة بالعقار بشكل يتعذر معه فصلها عنه دون إفسادها أو إفساد ما هي متصلة به". شروط تحقق الافتراض: الشرط الأول هو ذاته الوارد في الفصل 9 ويتعلق باتحاد المالك. الشرط الثاني: الالتحام بشكل يتعذر معه فصل المنقول عن العقار دون إفساد أحدهما. آثار تحقق شروط الافتراض في الصورتين الواردتين بالفصلين 9 و10 م.ح.ع.: تخضع مبدئيا المنقولات التي اعتبرت عقارات حكمية لنفس النظام الذي يسلط على العقار بطبيعته فتندمج معه ليكونا كلا متكاملا لا يتجزأ والمفروض عند سكوت الأطراف عن تحديد مآل العقارت الحكمية أن يشمل بيع العقار الطبيعي كل العقارات الحكمية الموجودة به وفي هذا المعنى ذكر الفصل 612 من م ا ع  أن " بيع البناء يشمل الأرض التي أقيم بها و توابعه المتصلة اتصال قرار كالأبواب و الشبابيك و المفاتيح المتصلة بإغلاقها ...و لا يشمل البيع المذكور الأشياء غير الثابتة التي لا يضر قلعها و كذلك مواد البناء التي جلبت للإصلاح و الأشياء التي فصلت عن البناء لتستبدل بغيرها".	ورد في نص الاستشارة تحديد للأشياء التي كانت موجودة في الضيعة وهي: - أربع بقرات كان البائع يستغلها لإنتاج الحليب. - حصان ومحراث وعدة أدوات فلاحية أخرى. - تمثال ضخم مثبت فوق الباب الحجري للضيعة لتزيينه. وجاء في الاستشارة أن عقد البيع لم يتطرق لمآل هذه الأشياء.	السؤال الأول: ما هي حقوق المشتري بالنسبة الى الأشياء التي رفعت من الضيعة؟
ومن الثابت أن الراغب في إقامة الدعوى هو المشتري أي أن البائع هو المطلوب ومن الواضح أن موضوع الدعوى هو ملكية الأشياء التي رفعت من الضيعة أي أنها دعوى استحقاقية تهدف الى تحديد مالك تلك الأشياء التي ثبت أن اغلبها عقارات حكمية مما يعني أن النزاع مرتبط بعقار. وبالتالي يبدو أن المحكمة المختصة هي المحكمة الابتدائية(الفصل 40 م م م ت) في مكان وجود العقار(الفصل 38 م م م ت) أي المحكمة الابتدائية بقرمبالية.	حدد المشرع في م م م ت القواعد التي تنظم اختصاص المحاكم سواء الحكمي أو الترابي. فالاختصاص الحكمي يوجد فيه طبق الفصل 40 م م م ت مبدأ واستثناء: المبدأ هو ان المحكمة الابتدائية تختص بجميع الدعاوى. والاستثناء هو ما نص المشرع صراحة على انه من اختصاص محكمة أخرى. وباعتبار ان الدعاوى الاستحقاقية لم تسند بمقتضى نص خاص لأي محكمة فهي من اختصاص المحكمة الابتدائية. أما الاختصاص الترابي: فيوجد فيه أيضا مبدأ واستثناءات. المبدأ مكرس في الفصل 30 م م م ت وهو محكمة مقر المطلوب. ومن بين الاستثناءات ما ورد في الفصل 38 م م م ت وهي الحالة التي تتعلق بالدعوى الاستحقاقية او الحوزية ودعوى جبر الضرر اللاحق بعقار ويكون الاختصاص لمحكمة مكان وجود العقار.	ورد في نص الاستشارة أن: -البائع قاطن في باجة. -المشتري قاطن في جربة. -الضيعة كائنة في نابل. وموضوع الدعوى هو المطالبة باستحقاق الأشياء التي تم رفعها.	السؤال الثاني كيف يمكن للمشتري ان يقوم بالدعوى لاسترداد الأشياء التي تعتبر عقارات حكمية؟

وبعد الانتهاء مما سبق نعيد ترتيب الأفكار الوارد في الجدول حسب أسلوب تحرير الاستشارة وهو: كبرى /صغرى /حل.
تحرير الحل

المـــــقــدمــــــــــة	تمهيد عام	إن تقسيم المال تشريعيا الى عقار ومنقول اعتمادا على عنصري الثبات والحركة ليس تقسيما جامدا وإنما هو تقسيم مبدئي لا يحول دون تحول المنقول الى عقار حكمي وذلك عند ارتباطه بعقار طبيعي سواء كان الارتباط اقتصاديا او التحاما ماديا وعندها يخضع لنفس النظام القانوني للعقار بما في ذلك قواعد الاختصاص القضائي.
	تلخيص الوقائع	وبالرجوع الى وقائع الاستشارة يلاحظ أن المستشير القاطن في جربة اشترى من شخص قاطن في باجة  ضيعة فلاحية كائنة بنابل يوجد فيها أربع بقرات وحصان ومحراث وعدة أدوات فلاحية وتمثال ضخم لتزيين باب الضيعة الحجري و عند تحوزه بالعقار لم يجد تلك الأشياء التي لم يرد في العقد أي تحديد لمآلها.
	الأسئلة	و انطلاقا مما سبق يسأل المستشير عن حقوقه إزاء الأشياء التي رفعت من الضيعة؟ وعن كيفية قيامه بدعوى للمطالبة بها؟
	المخطط	وللإجابة عن هذين السؤالين سيقع التعرض أولا الى مآل المنقولات التي كانت في الضيعة (I) ثم المرور ثانية لتحديد كيفية القيام بدعوى للمطالبة بها (II).
		I- مآل المنقولات:
	تقديم الفروع	بالعودة الى وقائع الاستشارة يلاحظ أن الأشياء المطلوب تحديد مآلها تنقسم الى حيوانات وأدوات فلاحية(أ) من جهة وتمثال(ب) من جهة أخرى ونظرا لاختلاف الاحكام القانونية الخاصة بكل منهما سيقع التعرض لكل منهما بمفرده.
		أ- مآل الحيوانات والأدوات الفلاحية:
	الــــكبــــرى	ينص الفصل 9 م ح ع على (.... انظر ما سبق). فيعتبر عقارا بالتخصيص المنقول الذي يضعه صاحبه في عقار يملكه رصدا على خدمة هذا العقار أو استغلاله. ومن الواضح ان المشرع قد ضبط في هذا الفصل جملة من الشروط التي يجب توفرها مجتمعة لكي يتحول المنقول الى عقار حكمي ويأخذ بالتالي نفس حكم العقار الطبيعي الذي ارتبط به وهو ما يسمى حالة الترابط الاقتصادي والشروط المطلوبة هي: (... انظر ما سبق) فهل توفرت هذه الشروط الأربعة في الحيوانات والأدوات الفلاحية في استشارة الحال؟
	الـــــــصـــــغــــرى	بالرجوع الى وقائع الاستشارة يلاحظ أن الحيوانات تتمثل في أربع بقرات حلوب وحصان أما الأدوات الفلاحية فهي محراث وأدوات أخرى ولمعرفة ويبدو من خلال الوقائع ان جميع هذه الأشياء كانت على ملك البائع وهي تقريبا نفس الأمثلة التي ذكرها المشرع في الفصل 9 م ح ع والعقار الذي كانت فيه هو ضيعة فلاحية مما يعني ان ثلاثة من الشروط الأربعة للفصل متوفرة مبدئيا ويبقى التثبت من مدى توفر الشرط الرابع وهو شرط التخصيص أي أن تكون تلك الأدوات والحيوانات مخصصة لخدمة واستغلال العقار. فبالنسبة للبقرات طالما أن البائع كان يستغلها لإنتاج الحليب و لا يوجد في الوقائع ما يدل على أنها كانت مرصودة لخدمة الأرض وهو احتمال ضعيف باعتبارها بقرات حلوب وبالتالي فشرط التخصيص لخدمة العقار يبقى رهين إثبات أن تلك البقرات كانت مخصصة لخدمة العقار وتسميده وهو احتمال يبدو انه غير ثابت مبدئيا. أما بالنسبة للحصان فلاشيء يدل على أن البائع كان يرصده لخدمة الأرض أم لا وهنا يوجد احتمالين إما أن الحصان كان يستخدم أساسا لخدمة الأرض فهو عقار بالتخصيص وإما انه كان مخصصا لخدمة صاحب العقار فقط فهو يبقى منقولا. وفي كلتا الحالتين يبقى تقدير توفر شرط التخصيص من اختصاص قضاة الأصل من خلال الوقوف عند الاستعمال الحقيقي و الأساسي للمنقول مع الإشارة الى أن فقه القضاء الفرنسي يشترط أن يكون الاستعمال ضروريا للاستغلال و ليس فقط  مفيدا.  اما بالنسبة للمحراث وبقية الأدوات الفلاحية فيبدو مبدئيا وبالنظر الى طبيعة العقار (ضيعة) ان شرط التخصيص متوفر.
	الحـــــل	واعتمادا على ما سبق يمكن القول ان استحقاق المستشير للبقرات والحصان يبقى رهين إثبات أنها كانت مرصودة لخدمة العقار أما المحراث والأدوات فيبدو ان شرط التخصيص متوفر فيها. و كل الأشياء التي توفرت فيها جميع شروط الفصل 9 م ح ع ستعد عقارات حكمية وبالتالي فإنها جزء لا يتجزأ من العقار الطبيعي وتتبعه ولو لم يقع التنصيص عليها صراحة في العقد وهو نفس المآل الذي سيكون للتمثال إن توفرت شروط الفصل 10 م ح ع   عليه.
		ب- مآل التمثال:
	الـــــــكبـــــــرى	ينص الفصل 10 م ح ع على ما يلي(... انظر ما سبق) ومن و واضح أن الافتراض القانوني في هذه الحالة جزئي إذ يشترط المشرع وجود ارتباط مادي وثيق بين المنقول و العقار الطبيعي الملتحم به. ولكي يتحقق الافتراض الوارد بالفصل 10 لابد من توفر شرطين متلازمين هما: الشرط الأول يتعلق باتحاد المالك. والشرط الثاني يتعلق بالالتحام الذي يعبر في الحقيقة عن نية المالك في إدماج المنقول بالعقار، ويجب أن يكون هذا الالتحام بشكل يتعذر معه فصل المنقول عن العقار دون إفساد أحدهما أي أن يصعب في الواقع فصلهما. وهو أمر يخضع للسلطة التقديرية لقضاة الأصل عند حسم هذه المسالة وذلك تحت رقابة محكمة التعقيب. و في هذا الشأن يتجه الالتجاء الى الاختبار خاصة أن  المشرع التونسي لم يورد وصفا لوسيلة الالتحام خلافا للمشرع الفرنسي الذي ذكر في الفصل 525 من المجلة لمدنية الفرنسية بعض وسائل الالتحام كالجبس و الاسمنت و الكلس مع ذكر بعض الأمثلة كالمرايا والتماثيل ... و في نفس الاتجاه ينص الفصل 612 من مجلة الالتزامات والعقود أن " بيع البناء يشمل الأرض التي أقيم بها و توابعه المتصلة اتصال قرار كالأبواب و الشبابيك و المفاتيح المتصلة بإغلاقها...و لا يشمل البيع المذكور الأشياء غير الثابتة التي لا يضر قلعها و كذلك مواد البناء التي جلبت للإصلاح و الأشياء التي فصلت عن البناء لتستبدل بغيرها"
	الــصغــرى	وبالرجوع الى وقائع الاستشارة يتبين ان تمثال الأسد الضخم كان مثبتا فوق الباب الحجري للضيعة لتزيينه ويبدو من خلال الوقائع ان شرط وحدة المالك متوفر مبدئيا أما شرط الالتحام المادي الذي يحول دون فصل التمثال عن الباب دون تلف أحدهما فإن توفره يبقى رهين إثبات أن الباب أو التمثال قد تعرض لتلف عند إزالته وهو ما يقدره قضاة الأصل بالاستعانة بأهل الخبرة مع إمكانية القول مبدئيا ان هذا الشرط متحقق نظرا لكون الباب والتمثال من نفس المادة وهي الحجر مما يوحي بتعذر الفصل دون الإضرار بأحدهما.
	الحل	استنادا الى ما سبق يمكن القول ان أحد شرطي الفصل عشر متوفر وهو وحدة المالك أما الشرط الثاني فلابد للقول بتوفره من اثبات ان عملية الفصل أدت الى تلف الباب أو التمثال وان ثبت ذالك فإن التمثال سيكون عقارا حكميا وهو جزء لا يتجزأ من العقار الطبيعي ويتبعه ولو لم يقع التنصيص عليها صراحة في العقد وبالتالي فإنه من حق المستشير أن يقوم بدعوى قضائية للمطالبة باستحقاقه.
		I I – القيام بالدعوى:
	تقديم الفروع	من خلال وقائع الاستشارة يلاحظ أن المستشير القاطن بجربة يود المطالبة بملكية الأشياء التي رفعها البائع القاطن في باجة  من الضيعة الكائنة بنابل وهو ما سيتخذ بالضرورة شكل دعوى استحقاقية  لذلك لابد من تحديد المحكمة المختصة حكميا(ا) وترابيا(ب).
		أ- الاختصاص الحكمي
	الكبرى	ينص الفصل 40 م م م ت ....أنظر ما سبق
	الصغرى	بالرجوع الى وقائع الاستشارة يتبين ان النزاع يتعلق بملكية منقولات ثبت أن أغلبها عقارات حكمية فالدعوى هي دعوى استحقاقية تهدف الى تحديد مالك تلك الأشياء التي رفعت من الضيعة ومن الثابت ان لدعاوى الاستحقاقية من اختصاص المحكمة الابتدائية.
	الحل	بناء على ما سبق فإنه على  المستشير ان يرفع دعواه امام المحكمة الابتدائية وهو ما يستوجب تحديد المحكمة الابتدائية المختصة ترابيا
		ب- الاختصاص الترابي
	الكبرى	ينص الفصل 30 م م م ت ... وينص الفصل 38 م م م ت ... أنظر ما سبق
	الصغرى	وبالعودة الى وقائع الاستشارة يلاحظ أن الراغب في إقامة الدعوى هو المشتري أي أنه هو الطالب (أو المدعي) والبائع هو المطلوب (أو المدعى عليه) ومن الواضح أن النزاع يتمحور حول ملكية الأشياء التي رفعت من الضيعة  الكائنة بنابل وهي منقولات ثبتت أن اغلبها له صفة العقار الحكمي مما يعني أن النزاع مرتبط باستحقاق العقارات الحكمية.
	الحل	يبدو أن المحكمة المختصة هي المحكمة الابتدائية في مكان وجود العقار(الفصل 38 م م م ت) أي المحكمة الابتدائية بقرمبالية.
الخـــــاتمـــــة		الخاتمة: اعتمادا على جملة ما سبق فمن الثابت ان مآل الأشياء التي رفعت من الضيعة مرتبط بمدى توفر شروط العقارات الحكمية طبق الفصلين 9 و10 م ح ع فيها وهو ما بدا متوفرا مبدئيا بالنسبة للمحراث والأدوات الفلاحية أما البقرات والحصان فإن ذلك يبقى رهين إثبات أنها كانت مرصودة لخدمة العقار وكذلك الحال بالنسبة للتمثال الذي يجب إثبات أن رفعه قد تسبب بتلفه أو تلف الباب الذي كان مثبتا فوقه وبالتالي يبدو انه من حق للمستشير ان يقوم بدعوى أمام المحكمة الابتدائية بقرمبالية للمطالبة باستحقاق تلك الأشياء.