الفسخ

الفسخ هو جزاء عدم تنفيذ أحد الطرفين لالتزامه الناشئ عن عقد ملزم للجانبين ينحل بموجبه العقد بصفة رجعية...
وحسب الفصل 273 فقرة أولى م ا ع:"إذا حل أجل الوفاء وتأخر المدين عنه للدائن الحق في غصب المدين على الوفاء إن كان ممكنا وإلا فسخ العقد". ويؤخذ من هذا النص أن استحالة التنفيذ هي شرط ومعيار الفسخ في القانون التونسي، أما مماطلة المدين فهي غير كافية لطلب الفسخ، فمجرد ثبوت عدم الوفاء لا يكفي حتى يتمكن الدائن من طلب الفسخ فهي غير كافية بل يجب عليه أن يثبت إلى جانب ذلك استحالة تنفيذ الالتزام فطالما كان الوفاء ممكنا فالخيار الوحيد أمام الدائن هو الجبر على التنفيذ بهدف إنقاذ العلاقة التعاقدية... وهذا الحل التشريعي يؤكد أن المشرع التونسي غلب عند وضعه المجلة سنة 1906 البعد الموضوعي على البعد الذاتي للعقد...
1- شروط الفسخ

- لا يسري إلا على العقود الملزمة لجانبين.
- استحالة التنفيذ هل هي شرط للفسخ؟
حسب الفصل 273 م اع يمكن الإجابة بالنفي.. لكن حسب فقه القضاء يجب التمييز بين مرحلتين ما قبل 1996 وما بعدها:
-قبل 96 يجب ثبوت عدم الوفاء أي المماطلة + يجب ثبوت استحالة التنفيذ
استحالة التنفيذ هي شرط الفسخ ومعياره... وهو الموقف الذي اعتمدته المحاكم في تونس منذ القرار التعقيبي الصادر في 12/10/ 1959 واستقرت عليه.. ...تأيد هذا الموقف بالقرار الصادر في 16/10/1989 عن الدوائر المجتمعة لمحكمة التعقيب التي أكدت أن طلب الفسخ لا يقبل إلا إذا ثبت أن تنفيذ العقد أصبح مستحيلا بالنسبة للمدين... مما يعني أن مجرد ثبوت مماطلة الدائن لا يكفي لطلب الفسخ، والمقصود بالمماطلة حسب الفصل 268 م ا ع هو التأخر عن الوفاء بكل أو بعض الالتزام لسبب غير صحيح. إذا فقه القضاء يعتبر أن مجرد مماطلة المدين لا تكفي بمفردها لطلب الفسخ
تركيز على عبارات الفقرة الأولى من الفصل273 م أ ع
لماذا ؟
تغليبا للبعد الموضوعي للعقد على البعد الذاتي لضمان استقرار المعاملات...خلافا للقانون الفرنسي الذي يجيز الفسخ لمجرد عدم الوفاء (ف 1184 م م ف)... أما في تونس فمجرد ثبوت مطل المدين يخول حق المطالبة بتعويض الخسارة فقط... وطبقه فقه القضاء في بعض الحالات: مثل حالة عقد الكراء : حسب الفصل 273 م أ ع :"و تجري في المماطلة القواعد المقررة المتعلقة بالعقود الخاصة ". وقد ورد بالفصل 796 م إ ع:"للمكتري فسخ الكراء مع غرم خسائره إن وقعت إذا كان شيء مما في الصور الآتية:... ثالثها:إذا لم يؤد الكراء الحال عليه "... محكمة التعقيب اعتبرت أن الفسخ يبقي ممكنا إذا لم يقع خلاص الكراء المتخلد بذمة المتسوغ قبل موعد انتهاء النزاع أمام محكمة الموضوع . قرار مخالف لأحكام الفصل 796 م أ ع التي تجعل من الفسخ حقا لفائدة المتسوغ بإمكانه ممارسته دون قيد ولا شرط بمجرد عدم خلاص معين الكراء... تبرير هذا الحل : ضرورة مراعاة مصلحة المتسوغ باعتباره يمثل الطرف الضعيف عند التسوغ . - تجدر الإشارة إلى ان الحل واحد في القانونين وذلك في صورة للوفاء الجزئي الذي أعطى فيه المشرع التونسي للدائن الخيار مثلما هو الحل في القانون الفرنسي بين مواصلة التنفيذ أو طلب الفسخ...
-بعد 96 :قرار محكمة التعقيب دوائر مجتمعة المؤرخ في 29/2/ 1996
استحالة التنفيذ ليست شرطا للفسخ ولا معيارا له...
عرض موقف محكمة التعقيب بدوائرها المجتمعة
قررت قاعدتين جديدتين وهما:
أولا: مجرد المماطلة يكفي للحصول على الفسخ حسب التأويل السليم لأحكام الفصل 273 م ا ع الذي لم يجعل من ممارسة حق الغصب شرطا لطلب الفسخ.
ثانيا: إن للدائن حق الخيار بين طلب الفسخ أو جبر مدينة على التنفيذ وذلك تحت رقابة المحكمة تكريسا لمصلحة الدائن ولتجنيبه خطر ضياع حقه من خلال إجباره على محاولة التنفيذ أولا.
أي أن قرار الدوائر المجتمعة يعني أن الفسخ لم يعد حلا أخيرا لا يمكن اللجوء إليه إلا عندما يستحيل تنفيذ العقد، أنما هو وسيلة من وسيلتين يختار أحدهما الدائن حسب مصلحته ولكن تحت رقابة المحكمة…
وحسب هذا القرار فقد اعتبرت محكمة التعقيب ما يلي: - إرادة المشرع واضحة في حماية الدائن وقد مكنه من آليات متعددة للغرض (الشرط الفاسخ / الدفع بعدم التنفيذ/ طلب غرم الضرر/ الغصب على الوفاء/ وطلب الفسخ)... وله الخيار بينها دون ترتيب حتمي. - جبر المدين على خوض تجربة الغصب قبل طلب الفسخ مرهق له ويؤدي إلى تفضيل المدين عليه.
النقد
- حل يتعارض مع وضوح صياغة الفصل 273 م ا ع والظروف التاريخية لوضعه إذ أن المشرع تخلى عن الفصل 300 من المشروع الذي كان يتبنى حل القانون الفرنسي... مما يعني أن إرادة المشرع واضحة بتبني البعد الموضوعي للعقد. - تأويل يتعارض مع ركائز نظرية العقد في القانون التونسي القائمة على حماية العقود وضمان تنفيذها... فمصلحة الدائن ليست المحور الأساسي لتقرير الفسخ بدليل التخلي عن الفصل 300 من المشروع. - المشرع وخلافا لما رأته المحكمة يعتمد ترتيبا حتميا لاستعمال الآليات القانونية المقررة للدائن عند عدم الوفاء. 2- وسائل الفسخ المبدأ... لا يكون إلا بحكم (ف 273 فقرة أخيرة)... الاستثناء باتفاق الطرفين... الشرط الفسخي (ف 274 م ا ع). 3- آثار الفسخ المبدأ... له أثر رجعي... الاستثناء...العقود الزمنية لا يحدث الفسخ سوى أثار مستقبلية الفسخ في القانون التونسي
الفسخ هو جزاء عدم تنفيذ أحد الطرفين لالتزامه الناشئ عن عقد ملزم للجانبين ينحل بموجبه العقد بصفة رجعية...
وحسب الفصل 273 فقرة أولى م ا ع:"إذا حل أجل الوفاء وتأخر المدين عنه للدائن الحق في غصب المدين على الوفاء إن كان ممكنا وإلا فسخ العقد". ويؤخذ من هذا النص أن استحالة التنفيذ هي شرط ومعيار الفسخ في القانون التونسي، أما مماطلة المدين فهي غير كافية لطلب الفسخ، فمجرد ثبوت عدم الوفاء لا يكفي حتى يتمكن الدائن من طلب الفسخ فهي غير كافية بل يجب عليه أن يثبت إلى جانب ذلك استحالة تنفيذ الالتزام فطالما كان الوفاء ممكنا فالخيار الوحيد أمام الدائن هو الجبر على التنفيذ بهدف إنقاذ العلاقة التعاقدية... وهذا الحل التشريعي يؤكد أن المشرع التونسي غلب عند وضعه المجلة سنة 1906 البعد الموضوعي على البعد الذاتي للعقد...
1- شروط الفسخ
- لا يسري إلا على العقود الملزمة لجانبين.
- استحالة التنفيذ هل هي شرط للفسخ؟
حسب الفصل 273 م اع يمكن الإجابة بالنفي.. لكن حسب فقه القضاء يجب التمييز بين مرحلتين ما قبل 1996 وما بعدها:
-قبل 96 يجب ثبوت عدم الوفاء أي المماطلة + يجب ثبوت استحالة التنفيذ
استحالة التنفيذ هي شرط الفسخ ومعياره... وهو الموقف الذي اعتمدته المحاكم في تونس منذ القرار التعقيبي الصادر في 12/10/ 1959 واستقرت عليه.. ...تأيد هذا الموقف بالقرار الصادر في 16/10/1989 عن الدوائر المجتمعة لمحكمة التعقيب التي أكدت أن طلب الفسخ لا يقبل إلا إذا ثبت أن تنفيذ العقد أصبح مستحيلا بالنسبة للمدين... مما يعني أن مجرد ثبوت مماطلة الدائن لا يكفي لطلب الفسخ، والمقصود بالمماطلة حسب الفصل 268 م ا ع هو التأخر عن الوفاء بكل أو بعض الالتزام لسبب غير صحيح. إذا فقه القضاء يعتبر أن مجرد مماطلة المدين لا تكفي بمفردها لطلب الفسخ
تركيز على عبارات الفقرة الأولى من الفصل273 م أ ع
لماذا ؟
تغليبا للبعد الموضوعي للعقد على البعد الذاتي لضمان استقرار المعاملات...خلافا للقانون الفرنسي الذي يجيز الفسخ لمجرد عدم الوفاء (ف 1184 م م ف)... أما في تونس فمجرد ثبوت مطل المدين يخول حق المطالبة بتعويض الخسارة فقط... وطبقه فقه القضاء في بعض الحالات: مثل حالة عقد الكراء : حسب الفصل 273 م أ ع :"و تجري في المماطلة القواعد المقررة المتعلقة بالعقود الخاصة ". وقد ورد بالفصل 796 م إ ع:"للمكتري فسخ الكراء مع غرم خسائره إن وقعت إذا كان شيء مما في الصور الآتية:... ثالثها:إذا لم يؤد الكراء الحال عليه "... محكمة التعقيب اعتبرت أن الفسخ يبقي ممكنا إذا لم يقع خلاص الكراء المتخلد بذمة المتسوغ قبل موعد انتهاء النزاع أمام محكمة الموضوع . قرار مخالف لأحكام الفصل 796 م أ ع التي تجعل من الفسخ حقا لفائدة المتسوغ بإمكانه ممارسته دون قيد ولا شرط بمجرد عدم خلاص معين الكراء... تبرير هذا الحل : ضرورة مراعاة مصلحة المتسوغ باعتباره يمثل الطرف الضعيف عند التسوغ . - تجدر الإشارة إلى ان الحل واحد في القانونين وذلك في صورة للوفاء الجزئي الذي أعطى فيه المشرع التونسي للدائن الخيار مثلما هو الحل في القانون الفرنسي بين مواصلة التنفيذ أو طلب الفسخ...
-بعد 96 :قرار محكمة التعقيب دوائر مجتمعة المؤرخ في 29/2/ 1996
استحالة التنفيذ ليست شرطا للفسخ ولا معيارا له...
عرض موقف محكمة التعقيب بدوائرها المجتمعة
قررت قاعدتين جديدتين وهما:
أولا: مجرد المماطلة يكفي للحصول على الفسخ حسب التأويل السليم لأحكام الفصل 273 م ا ع الذي لم يجعل من ممارسة حق الغصب شرطا لطلب الفسخ.
ثانيا: إن للدائن حق الخيار بين طلب الفسخ أو جبر مدينة على التنفيذ وذلك تحت رقابة المحكمة تكريسا لمصلحة الدائن ولتجنيبه خطر ضياع حقه من خلال إجباره على محاولة التنفيذ أولا.
أي أن قرار الدوائر المجتمعة يعني أن الفسخ لم يعد حلا أخيرا لا يمكن اللجوء إليه إلا عندما يستحيل تنفيذ العقد، أنما هو وسيلة من وسيلتين يختار أحدهما الدائن حسب مصلحته ولكن تحت رقابة المحكمة…
وحسب هذا القرار فقد اعتبرت محكمة التعقيب ما يلي: - إرادة المشرع واضحة في حماية الدائن وقد مكنه من آليات متعددة للغرض (الشرط الفاسخ / الدفع بعدم التنفيذ/ طلب غرم الضرر/ الغصب على الوفاء/ وطلب الفسخ)... وله الخيار بينها دون ترتيب حتمي. - جبر المدين على خوض تجربة الغصب قبل طلب الفسخ مرهق له ويؤدي إلى تفضيل المدين عليه.
@النقد
- حل يتعارض مع وضوح صياغة الفصل 273 م ا ع والظروف التاريخية لوضعه إذ أن المشرع تخلى عن الفصل 300 من المشروع الذي كان يتبنى حل القانون الفرنسي... مما يعني أن إرادة المشرع واضحة بتبني البعد الموضوعي للعقد. - تأويل يتعارض مع ركائز نظرية العقد في القانون التونسي القائمة على حماية العقود وضمان تنفيذها... فمصلحة الدائن ليست المحور الأساسي لتقرير الفسخ بدليل التخلي عن الفصل 300 من المشروع. - المشرع وخلافا لما رأته المحكمة يعتمد ترتيبا حتميا لاستعمال الآليات القانونية المقررة للدائن عند عدم الوفاء. 2- وسائل الفسخ المبدأ... لا يكون إلا بحكم (ف 273 فقرة أخيرة)... الاستثناء باتفاق الطرفين... الشرط الفسخي (ف 274 م ا ع). 3- آثار الفسخ المبدأ... له أثر رجعي... الاستثناء...العقود الزمنية لا يحدث الفسخ سوى أثار مستقبلية