التعليق على الفصل 5 من مجلة الاحوال الشخصية محرر

الجزء الاول : اختلاف الدين : تاويل عبارة " شرعية "
1-موانع شرعية
تحجر احكام التشريع الاسلامي على المسلم ان يتزوج غير كيانته مسلمة او يهودية او نصرانية اما بالنسبة لمراة عليها ان تتزوج من غير مسلم .

اما بالنسبة لقانون الوضعي التونسي لا يوجد الا الفصل 5 محل تعليق  ." يجب ان يكون كلا من الزوجين خلوا من الموانع الشرعية"

هذه الفقرة من الفصل 5 اثارت جدلا حادا حول مفهوم كلمة شرعية  : 1-الشرع الاسلامي :"تيار محافظ"

                                                                                      2-الموانع القانونية : تيار متحرر       

بنسبة لتيار المحافظ : يعتير الموانع الشرعية التى جاء بها الشرع الاسلامى فالنص يستعمل عبارة " الشرعية " لا القانونية و م.ا.ش مستوحاة من الفقه الاسلامي و لائحة جعيط التى اقرت هذا المانع .

كما يمكن تدعيم هذا الموقف من نشوري وزارة العدل فى 1973 و قبله وزارة الداخلية فى 1972 الدين يؤكدان عاى ضرورة ان يمتمنع ضباط الحالة المدنية و العدول عن ابرام زواج عند اختلاف الدين. و دستور 1959 و دستور 2014 يعتيران الاسلام هو دين الجمهورية التونسية.

بنسبة لتيار المتحرر: الموانع الشرعية تفيد الرجوع الى الموانع القانونية اي التى نص عليها المشرع فى الفصل 14 منم.ا.ش و التى لا يوجد بينها اختلاف الدين لذلك لا سبيل لمنع زواج لم يمنعه المشرع ، الفقرة 1 من الفصل 5 محل تعليق تقدم لبقية الموانع .

بنسبة لفقه القضاء : قرار حورية 31/1/66 : اعتبر زواج المسلمة بغير مسلم هو زواج باطل عملا باحكام التشريع الاسلامي بتالى مح.تع ابطلت الزواج لاحكام التشريع ااسلامي و ليس باحكام الفصل 5 محل تعليق. اي الفصل 5 لم يات بجديد فكان يجب على محمة التعقيب تعطينا موقفها من الفصل 5 و لو انه لا يمكن ان ينطبق على زواج حورية لانه ابرم قبل صدور م.ا.ش و لكن كان بامكانها ان تفسره.

الجزء الثاني : السن القانونية لزواج 

ا- تحديد السن القانوني لزواج 

يحدد هذا الشرط ب 3 فرضيات : - السن الدنيا 

                                         -فارق السن بين الزوجين

                                          - السن الاقصى لزواج

 حسب الفصل 5 محل تعليق نلاحظ انه شهد تطورا سنة 56 : 18 سنة بنسبة لرجل و 15 سنة بنسبة لمراة يعتبر بمثابة الثورة على الوضع السائد قبل صدور م.ا.ش.
قانون 21 افريل 1964 الترفيع فى سن الزواج لتصبح 20 بنسبة لرجل و 17 بنسبة لمراة
قانون 14 ماي 2007 تةحيد السن 18 سنة لجنسين فى اطار تكريس المساواة بينهما.

ب الاستثناء : الترخيص القضائي 

الفصل 5 محل تعليق مكن القاضى من ان يرخص فى الزواج لمن لم يبلغ السن الادنى و ذلك فى الفقرة الاخيرة :"ابرام عقد الزواج دون السن المقرر يتوقف على اذن خاص من الحاكم ، و لا يعطى الاذن المذكور الا لاسباب خطيرة للمصلحة الواضحة لزوجين"

نتسنتج من هذه الفقرة التساؤلات التالية :

هل هناك سن لا يرخص لقاضى ان يتنازل فيه بالتحديد اي هل هناك سن معينة 

المشرع لم يجب بتالى القاضى لا يمنه ان يرخص لسن 13  سنة كاملة فالفصل 3 من م.ا.ش يستوجب رضى الطرفين و هنا يقتضى ان يكون المرشح لوواج قادرا على اعطاء رايه و الشخص فى القانون التونسي لا يعتبر قادرا فى نظر القانون الا عندما يصبح قدرا على التمييز اي بادراكه 13 سنة كاملة .

معيار المصلحة لزوجين

ترك المشرع الامر لقاضي . ذكر الفقهاء بعض الصور : - البنت يتيمة او فقيرة 

                                                                       - المترشحان يعتزمان السفر الى الخارج من اجل مزوالة الدراسة او العمل

القاضي المختص  

الفصل 5 تحدث عن الاذن و الاذن يتحصل عليه على اثر عريضة يحررها المعنى بها  و يتقدم بها الى القاضي المختص.

بتالي المترشح لزواج يقدم مطلبه لرئيس  المحمكمة الابتدائية او من يبنوبه  .

الوثائق التى يقع ظرفها مع هذا المطلب تكون : مضمون ولادة ، كشف طبي ، موافقة الولى ، المؤيدات التى تدعم المطلب مثل نسخة الحكم الجزائي .